学习指导
本章重点学习在适用外国法时所采取的一些特殊制度，包括反致制度、公共秩序保留制度、法律规避制度以及外国法内容的查明等制度。要求掌握这些制度的基本内容及其在国际私法中的运用和意义。
一、反致
从法律体系的角度看，一国国内法可分为实体法和冲突法两大部分。当冲突规范指定外国法作为准据法时，究竟如何理解该冲突规范所指定的外国法的范围？即冲突规范指定的外国法仅仅是指该外国的实体法，还是指包括该外国冲突法在内的外国法的全部？这个问题在国际私法的理论与实践中向来存在争议，主要有两种截然不同的意见：一种主张认为，本国冲突规范指定的外国法仅限于外国的实体法部分，这称为“单纯指定”或“实体法指定”；另一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的外国法的全部，这称为“总括指定”或“全体法指定”。如果采用后一种主张就会产生国际私法上的反致问题。
（一）反致的概念
反致概念最初是在19世纪出现的。不过，在1652年和1663年的鲁昂（法国港市）议会的某些决定中已有萌芽，这规定曾为法国法学家佛罗兰德论及。因此，他成为第一个论述反致学说的作者。反致问题引起法学界广泛注意和深入探讨，始于1878年法国最高法院审理的“福尔果案”。
广义的反致包括反致、转致、间接反致和双重反致。
（１）狭义的反致。又称“一级反致”、“直接反致”。指对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，而依乙国的冲突规范却应适用甲国法；如果甲国法院适用了内国法（实体法），便构成“反致”。
例如，一个在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产。为此动产的继承，其亲属在日本法院起诉。根据日本的冲突规则，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即日本法。如果日本法院适用了自己本国继承法判决了案件，就构成了反致。
（２）转致。亦称“二级反致”或“转据反致”。对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，而依乙国的冲突规范却应适用丙国法；如果甲国法院适用了丙国法（实体法），便构成“转致”。
例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，即丹麦法；而丹麦国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，即意大利法。如果葡萄牙法院最终适用了意大利法，则构成转致。
转致同直接反致不同，它最后导致某一外国或外地区的实体法的适用，而不是导致法院地实体法的适用。19世纪英国法院审理的“雷·特拉福特案”是很有影响的转致案件。
（３）间接反致。又称“直接再反致”或“大反致”。对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，而依乙国的冲突规范却应适用丙国法；但丙国的冲突规范还是指定适用甲国法；如果甲国法院适用了本国法（实体法），便构成“间接反致”。
例如，一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国，在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定，本应适用阿根廷法，但阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致，在处理该案时适用了自己的实体法。
间接反致同直接反致一样，最后导致法院地实体法的适用。
（４）双重反致。又称“完全反致”、“外国法院说”。是英国冲突法中的一种独特做法。指英国法院的法官在处理涉外民商案件时，如果依英国法而应适用外国法，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所报的态度，决定最后应适用的法律。
依双重反致理论，英国冲突规范援引指定外国法存在两种选择的可能性：①英国冲突规范援引外国法，当外国冲突规范再援引英国法，如该外国拒绝反致时，英国法院便会适用英国的法律。②如该外国承认反致，英国法院则以“双重反致”为由而适用该外国的法律。由于双重反致强调像外国法院那样处理反致问题，故又被称为“外国法院理论”。双重反致是英国法院于1926年在审理“安奈斯利案”中确立的。
安奈斯利，英国国籍，住所在巴黎，婚前是法国公民，丈夫死后，迁居意大利，她最后立下遗嘱剥夺女儿们继承权，她死后，其女儿在英国法院起诉。英国法规定，“依被继承人死亡时的最后住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法（法国保障子女有一定的财产份额）。
反致问题的产生须具备以下条件：
（１）不同国家对法律适用做出不同的规定或解释。即所指定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同解释。有人称之“系属冲突”。如对涉外继承问题，有的国家的冲突法规定依死者国籍作为连接点，这样就以死者本国法作为准据法；而有的国家以死者生前住所地为连接点，这样就以死者生前住所地法为准据法。因而发生反致等现象。
（２）受理案件的法院将本国的冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果援引的外国法是实体法，意味着适用法律已经终止，不会出现反致现象。
（３）法院地法律采纳反致制度。在实践中，反致问题产生与否实际上完全取决于各国国际私法立法的政策取向。如《日本法例》规定，“应依当事人本国法时，如依其国之法律应依日本法时，则依日本法”。
反致的作用在于限制冲突规范的效力。因为在反致制度下，法院所属国冲突规范所指引的那个外国法律没有被适用，而适用了内国的实体法或另一个外国的实体法，从而使法院所属国的冲突规范的效力受到限制，也意味着外国法的适用受到限制。因此，内国的统治阶级可以利用反致制度限制对己不利的外国法的适用，而使本国法或对自己有利的外国法得以适用。对于是否采用反致，学者们观点各异，形成两派。
１．赞成者观点：
（１）适用反致制度，就是尊重外国法律的完整性。因为外国法律也是由冲突法和实体法构成的，既然法院所属国的冲突法规定应当适用外国法，就应当认为，这个外国法不仅包括其实体法，也包括其冲突法，不应理解为只是外国实体法。
（２）适用反致制度，会扩大内国法律管辖范围。很明显，反致和间接反致情况下，都适用了法院所属国的实体法。
（３）采用反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。因为采用反致可使同一案件无论在哪一个国家起诉都会适用相同的法律。
（４）采用反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性，达到适用“较好的法律”的目的。例如英国法官最初采用反致的目的是，旨在避开英国支配遗嘱有效性的刻板的冲突规则（只规定适用遗嘱人最后住所地法），利用其他国家的灵活冲突规则（可选择适用遗嘱人属人法或立遗嘱地法），维护遗嘱的有效性，保护遗嘱人的真实意愿。
２．反对者则观点：
（１）采用反致制度违背法院地国主权原则，使本国冲突法的作用受到限制，而使外国冲突法得以贯彻实施。因而抬高别国法律，贬低本国法律，从而违背国家主权原则，违反了本国立法者的意图。
（２）采用反致于实际不便，会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。
（３）采用反致会导致无休止的恶性循环。如果所有国家都接受反致，会出现相互指定法律、循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法无法得到确定，法律适用的可预见性和稳定性得不到保证。
（４）在两国都承认反致的条件下，也可能无法获得相同的判决。
由于学术界对反致的理论分歧，在反致立法和实践中，各国所持的态度和做法也有不同。有的国家既采用反致制度，也采用转致制度；有的国家只采用反致制度，而不采用转致制度。有的国家只在特定的国际私法关系上采用反致制度，通常限于：身份能力、婚姻家庭和继承领域，而在合同、侵权行为、法律行为有效性的事项等领域一般不采用反致，如意大利、希腊、荷兰、秘鲁和巴西等国。有的国家则完全拒绝采用反致制度，如意大利、希腊、荷兰、秘鲁和巴西等国。最先被认为在立法上广泛接受反致的是1896年《德国民法施行法》。
中国在立法中没有对反致问题作明确规定。最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十八条规定，人民法院在审理涉外民事案件时，应按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着中国不采用反致。但是否一味排除反致，学术界尚有争议。