二、公共秩序保留公共秩序保留是国际私法最古老最常见的制度之一，它在外国法的适用以及外国判决的承认与执行问题上扮演着极其重要的角色，被称之为法律适用的“预备役”。
（一）公共秩序保留的概念
公共秩序保留是指法院依内国冲突规范援引某一外国法，如果认为该外国法的内容有悖于内国的公共利益、道德准则与法律秩序时，便可排除适用所指定的外国法。关于公共秩序的含义各有说法。普通法系国家常用“公共政策”、“特殊政策”、“法律秩序”；大陆法系国家常用“善良风俗”、“法律之目的”、“法律之基本原则”；我国指“国家主权、安全”、“社会经济秩序”、“社会公共利益”等。早在14世纪，意大利巴托鲁斯在创立“法则区别说”时就提出一国中“可憎的法则”不适用于领土之外，如女子无继承权等。这是公共秩序保留思想的萌芽。17世纪，荷兰学者胡伯在提出国际礼让说的同时，也提出公共秩序保留，从理论上完善了公共秩序制度。他的“基于礼让适用外国法，但不以违背内国公共秩序为限”，实际上将“国际礼让”和“公共秩序”两种思想并提。1804年《法国民法典》首次以立法形式将公共秩序制度确定下来。其第六条规定：“个人不得以特别规定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”1856年《意大利法典》明确规定了对外国法律可援用公共秩序予以排除。该法典规定：“不论前面条文作如何规定，凡外国的法律、法规或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与该国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。”从此以后，许多国家的立法都把公共秩序作为一项基本制度规定下来，各国学者无不肯定公共秩序是国际私法上的一项重要制度。如“贺尔泽诉德国帝国铁路局案”。
国际私法上，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念。各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的。政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家不可能对公共秩序有一个共同、统一的理解。抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。英国著名国际私法学者格雷夫森也有类似看法，他认为，公共秩序是一个不确定的概念，它指的是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情。这也就是公共秩序这个不确定概念中的确定内涵。
（二）公共秩序保留的实质与作用公共秩序不仅是一个法律概念，也是一个政治概念。直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质是国家在通过冲突规范调整涉外民事关系过程中用以维护统治阶级利益的工具。因此，人们称公共秩序制度是国际私法中的“安全阀”。其作用有消极的否定作用和积极的肯定作用。主要表现在：
（１）依冲突规范援引指定适用的外国法，如适用的结果有碍于内国的公共秩序，便可排除该外国法的适用；又如，按照内国法冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以不予适用。即消极的否定作用。
（２）依内国法的特别规定直接涉及到内国公共秩序时，从而一概排除适用外国法。如一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。即积极的肯定作用。
由于公共秩序具有消极和积极的作用，各国规定公共秩序保留制度的立法方式可分为三种：
１．直接排除方式
在法律中明确规定，如依冲突规范指定适用外国法违反内国公共秩序时，该外国法不得适用。我国立法也采用这种方式。如《民法通则》第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这种以公共秩序为由直接排除适用外国法的方式，多规定在各国立法和冲突法条约中，虽然它只起着一种消极防范或否定外国法的作用，但其表述却具有较大的原则性，便于法官灵活运用，所以为大多数国家立法所采用。
２．间接排除方式
只规定内国法必须直接适用或明确指出在内国具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。如1804年《法国民法典》第三条第一款规定，有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。这种间接排除方式，虽在运用中比较主动，能起到积极防范的作用，但在实践中往往要进行法律理论上的解释方能奏效，否则，很容易混淆民法、国际私法两种不同意义上的公共秩序条款。
３．合并排除方式
在一个法律中同时采用两种拒绝规定方式。既规定适用外国法违反内国公共秩序时不予采用，又规定某些法律具有绝对、普遍的效力，没有任何适用外国法的余地。如1942年《意大利民法典》第二十八条规定：“关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于意大利领土之内的人均应适用。”第三十一条又规定：“外国法之适用，不得违反意大利法律之强行规定或违背关于公共秩序、善良风俗之法律。” 上述规定已为1995年5月31日公布的《意大利国际私法法案》明令废止，该《法案》第十六条规定：“违反意大利公共政策（公共秩序）的外国法不应予以适用。”第十七条又规定，“尽管根据意大利冲突法规定已指定外国法，但这并不得排斥由于其宗旨和目的而应予以适用的意大利的强制性规定”。
公共秩序保留作为一项制度得到各国理论和实践的普遍肯定，但对于什么是公共秩序，各国学者提出不同看法。关于公共秩序的理论也正是围绕这一理论展开。
１．萨维尼的理论
德国学者萨维尼是“法律关系本座说”的创立者。他主张把内外国法律的适用建立在法律关系的本座之上。因此，某一涉外法律关系的本座在外国，就应该适用外国法，但同时，他认为外国法的适用在一定条件下是可以排除的。他把任何国家的强行法分为两类：一类是纯粹为保护个人利益的。如那些根据年龄或性别而限制当事人的行为能力的规定便是；另一类是不仅为保护个人利益，且也是根据道德上的理由或政治、经济上的公共幸福而规定的。如“一夫一妻”、禁止“赌博”、“走私”等。前一类法律虽不能因个人的约定而排除适用，但在根据冲突规范须适用外国法时，应让位于外国法。而后一类法律在内国绝对适用，排除外国法适用的可能性。可见，萨维尼是将后一类法律视为公共秩序法。但他认为公共秩序只是国际私法基本原则的一种例外。
２．孟西尼的理论
意大利学者孟西尼认为国际私法有三个原则：国籍原则、公共秩序原则、意思自治原则。他把公共秩序提到了基本原则的高度，这便是它同萨维尼的不同之处。他也将国家的法律分为两类：一类为个人利益而指定的，应以国籍为标准确定适用于其所属的所有公民；另一类为保护公共利益而制定的，须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人。也就是说，属于这类法律范畴的事项不适用外国法，如宪法、刑法、行政法等。
３．布鲁歇的理论
瑞士学者布鲁歇提出国内公共秩序和国际公共秩序的概念。他认为国内公共秩序在内国具有绝对效力，但当发生涉外关系并依内国冲突规范指定适用外国法时，其不一定具有绝对效力，可以代之适用外国法律，而国际公共秩序法则在内国具普遍、绝对的效力，能排除外国法的适用。例如，一国关于婚龄的规定虽属于强行法，但它只是国内公共秩序法；而婚姻领域中关于禁止重婚、禁止一夫多妻和直系亲属间结婚的规定即属国际公共秩序法。
４．斯托雷的理论
斯托雷是美国国际私法的奠基人，他从“国际礼让”的观点出发，认为一国法律要在另一国产生效力完全取决于另一国的态度。因此，一旦外国法的适用“给自己国家和公民的权益带来损害”，或“使主权与平等受到破坏与威胁”，公共秩序保留就负起解除“礼让”所产生的负作用的任务。即主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用，无论什么人都不能反对它这样做，因为这是从国家主权派生出来的权利。
５．库恩的理论
美国学者库恩试图解决斯托雷所遗留下来的问题，他认为，公共秩序保留适用于以下四种场合：
（１）外国法的适用违背文明国家的道德。
（２）外国法的适用违反法院地的禁止性规定。
（３）外国法的适用违反法院地的重要政策。
（４）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。
６．戴西的理论
英国法学家戴西在反对“礼让”说的基础上提出了“既得权”理论。他认为一国法官在根据本国冲突规范去承认并保护依外国法取得的权利时，并不是承认外国法的域外效力，而是承认依外国法取得的权利。因此，在“公共政策”这个概念之外，他还提出了一个“法律政策”的概念。他认为，对于英国来说，只有三种依外国法取得的权利不在保护之列：一是与英国成文法相抵触的权利；二是与英国法律政策相抵触的权利；三是与英国主权利益相抵触的权利。他还说：“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”
７．戚希尔的理论
英国学者戚希尔认为，如果不给公共政策以合理的解释，就会在很大程度上取消了国际私法的原则，他因此提出了“特殊政策”的概念，并认为，只有英国的“特殊政策”才是必须优先于外国法的。对于什么才构成与英国的“特殊政策”相抵触的情况，他也列举了几种情况：
（１）与英国基本的公平正义观念不相容。
（２）与英国的道德观念相抵触。
（３）损害了英联邦及其友好国家的利益。
（４）某一外国法侵犯了英国关于人的行动自由的观念。
８．辛森的理论
美国学者辛森从政府利益分析的角度出发，认为法院在决定是否以公共政策为由拒绝适用外国法时，通常必须从包容的利益来思考问题，即法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。所以，辛森认为法院在适用公共秩序时，必须考虑两项包容利益：
（１）州际和国际之合作关系。
（２）美国各州间与世界各国间之贸易活动，并特别强调第一个包容利益的影响。
９．多林革的理论
巴西学者多林革认为，在国际私法案件中，应发展国际公共政策原则，在此原则下，司法机关与立法机关不仅应考虑本国的公共政策，同时也应对其他利益国的公共秩序作适当考虑。具体的规则是：
（１）适用外国法有违法院地之基本价值标准时，应依本国公共政策拒绝适用。
（２）不论他国有无相同的保护规定，各国法律应扩张保护他国的公共政策。
（３）各国裁判应尊重他国的公共政策。
（４）各国应把有利于全人类作为确定国际公共秩序的主要标准，即使有损于本国的公共政策亦同。
以上表明，欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序，而英美法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。
公共秩序保留制度的最大特点是它的不确定性，其实施带有极大的灵活性和伸缩性。这虽有利于法官根据本国的需要，随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法，但随着国际经济交往的日益发展，公共秩序保留不能漫无目的地滥用，只应作为一种在严重情况下，例外地排除外国法适用的手段和措施。 因此，在运用公共秩序保留时，应注意以下问题：
（１）适用公共秩序保留中的主观说和客观说。
主观说认为，只要外国法本身之规定违背法院地国的公共秩序，即可排除该外国法的适用，而不管适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害。它强调外国法本身的可厌恶性、有害性或邪恶性。
客观说认为，不应仅凭外国法本身规定的内容违反法院地国公共秩序就排除外国法的适用。在援引公共秩序保留时，应注重外国法适用的结果是否客观上违反法院地国的公共秩序，因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法在客观效果上也与内国的公共秩序相抵触。例如某一外国法承认一夫多妻制，而内国法律则主张一夫一妻制，该案件涉及一个丈夫数个妻子中的一个妻子的子女继承父亲财产的问题。尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于子女继承财产的，所以适用该表面规定违反内国公共秩序的外国法并不会产生损害内国公共秩序的实际效果。较之主观说，客观说的合理性是显而易见的。它既可以维护法院地国的公共秩序，又有利于个案合理公正的解决，因而为大多数国家所采用。
（２）国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序的区分。许多在处理纯国内民法关系时作为强行法的规定，在处理涉外民事关系上就不一定也是强制性的。如关于婚龄的规定，只适用于本国的公民，但在涉外婚姻中，如果本国公民在国外与他国公民结婚，或他国公民间在外国结婚而使他们的婚姻在内国发生效力，就不一定使用公共秩序保留这一规定。但国际私法上的公共秩序则排除一切的外国法。
（３）援用公共秩序保留与拒绝外国主权行为或“公法”效力的区别。
外国刑法、行政法等外国公法不为内国法院所适用，这是各国一致的立场。这种排除外国公法的适用，完全是基于国家主权原则，建立在公法具有严格域内性的基础上，它是一个普遍确定了的原则，与公共秩序保留问题有根本区别。排除外国公法的适用没有必要借助公共秩序这一工具，一国法院可以基于某一法律具有公法的性质而直接排除适用它。因此，不能混淆两者之间的区别。
（４）当冲突规范指定适用的是一个未被承认的国家或政府的法律时，是否可借公共秩序来排除其适用的问题，有两种不同主张。一种观点认为，国际私法的目的在于合理解决涉外民事关系，而不是调整国家间的关系。因此，不应以该国未被承认作为援用公共秩序保留的根据。另一种观点认为，解决涉外民事关系时，不应把外交与立法、司法管辖权截然分开，而应使两方面保持一致。因此，可以借公共秩序来排除其法律的适用。通常认为，既然国家的存在不以他国的承认为前提，因而，不能仅仅因外国未被承认就援引公共秩序保留制度。
（５）对于条约中的统一冲突规范，是否可以援引公共秩序来限制其效力。就是说，当适用条约中统一冲突规范指定的外国法，会与本国的公共秩序或公共政策相抵触时，是否可援引公共秩序保留制度来限制适用条约中的规定，从而排除该外国法的适用。二战后，几乎所有的国际公约都订立公共秩序保留条款，允许缔约国援用来排除公约的适用。因此，只要公约中订有公共秩序保留条款，缔约国就可援用它限制其效力。但对于早先签订的没有包含公共秩序保留条款的国际私法条约，是否可援用公共秩序限制其效力，目前仍存争议。过去一般是认为除非条约缔约国在缔结或参加公约时作出了保留，否则不能在公约生效后又援引公共秩序保留来限制公约中的规定的适用。但现在越来越多的学者认为，这种公约中默示地包含有公共秩序保留条款。这种观点为劳特派特于1958年国际法院判决的荷兰诉瑞典一案时所主张。
该案例是：一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在荷兰的未成年人波尔，依1902年《关于未成年人监护的海牙公约》的规定，应由荷兰对他进行监护，但瑞典的有关行政机关命令对他采取保护性教养措施，荷兰因此向国际法院对瑞典提出控告，认为瑞典违反公约。瑞典辩称，这是瑞典公共秩序的要求。国际法院最后以12票对4票判决瑞典并无违反条约情事。
劳特派特认为，公共秩序保留制度可以说是国际私法方面的一个公认的普遍的原则，可以将其理解为《国际法院规约》第三十八条所指的一般法律原则。就国际公约而言，如果没有明确的相反规定的情况下，应认为它本身并不排除公共秩序的运用。应该说这种观点是合理的，因为公共秩序制度的基础是国家主权，国家主权是国家固有的权利，未经其明示同意，就不得认为其放弃了自己的权利。
值得提出的是，为了避免国际公约在适用中的含混不清，以及为了在保障各国国内强行法效力的条件下，吸引更多的国家尽快地参加到统一冲突法公约中来，以便在较为广泛的范围内达成国际私法公约，目前出现了几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款的趋势。但也应该认识到，缔结统一冲突法的目的就在于减少缔约国间法律选择的不一致，即使在公约中规定有公共秩序保留条款，仍应严加控制适用，否则便会损害缔结统一冲突法公约的宗旨。
（６）排除本应适用的外国法后的法律适用。过去的理论倾向于用法院地法取代被排除的外国法，这种做法符合某些国家通过公共秩序保留限制外国法的适用，扩大本国法适用的范围的需要。但也有学者认为，这种做法会助长法院滥用公共秩序的错误倾向。因而主张应据案件的具体情况妥善处理，而不能一概代之以内国法，必要时可考虑适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。也有学者主张在外国法被抛出适用后，法院可拒绝审判。理由是，冲突法既已规定应适用外国法，便表明它不允许用其他法律代替。因此，在该外国法被排除后，可视同外国法的内容不能证明，作拒绝审判是恰当的。
总之，由于公共秩序本身的灵活性，立法中不可能作出具体的硬性规定，它依赖法官的自由裁量，并随着时间、国内外形势的变化而变化。对公共秩序保留制度既不能弃之不用，也不能不分场合、漫无边际地滥用，否则就等于否定了冲突法。国际公约的一般规定，只有明显与之抵触，才可保留。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。1986年颁布的《民法通则》第一次在冲突法中全面规定了公共秩序保留制度。该法第一百五条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明：
（１）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。
（２）对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“客观说”，这有利于适当限制公共秩序的运用。因为，有的时候，如果仅仅依外国法的规定不符合我国道德的基本观念或法律的基本原则就排除其适用，往往不利于保护弱方当事人的合法权益。相反，如果适用该外国法，不但可以保护当事人的合法权益，事实上也无损于我国的“公共利益”或“公序良俗”。
（３）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。