三、法律规避（一）法律规避的概念
法律规避是指涉外民事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。国际私法上的法律规避，从1878年法国最高法院关于“鲍富莱蒙案”的判决后引起关注。鲍富莱蒙是法国的一个王子，妻子原是比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人想与丈夫离婚，以便和罗马利亚的一个王子结婚，但按当时的法国法律规定，她不能离婚。为了达到离婚的目的，鲍富莱蒙夫人先在法国法院取得了分居判决，然后只身迁居允许离婚的德国，取得德国国籍又在德国法院获得离婚判决。随后，鲍富莱蒙夫人在柏林与罗马利亚的贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣布其妻加入德国国籍、离婚及再婚的行为皆属无效。
按照法国当时的冲突规范规定，离婚适用当事人本国法。但法国法院没有依照该规定去适用鲍富莱蒙夫人的本国法即德国法，否则，依德国法她的离婚及再婚均属有效。法国法院认为，鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的目的，显然在于逃避法国法律不准许离婚的规定，因而构成法律规避。于是，法院判决鲍富莱蒙夫人的离婚及再婚在法国均属无效。至于鲍富莱蒙夫人加入德国国籍的效力如何，法国法院未加宣布。
（二）法律规避的构成要件认定法律规避，最重要的是要把握法律规避的构成要件。关于法律规避的构成要件，通常认为包括以下内容：
（１）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，即是有目的、有意识地要规避该法律。这一构成要件被视为“法律规避的特有因素”，因为它是区分某种改变连结点的行为是否属于法律规避的首要标志。也就是说，由于法律规避都是通过改变连结点来实现的，但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的，只有在当事人具有规避法律的意图时才有构成法律规避的可能。
（２）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定。当事人规避这类强行法或禁止性的规定，就会使得法律正常的实施遭到破坏，法律所体现的国家意志不能得到很好的贯彻。这也是立法宗旨所不能容许的。
（３）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的。具体而言：第一是直接改变连结点的事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律。如改变住所、所在地、行为地或国籍等。实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。第二是间接制造连结点的事实状况，使得法院地本不适用的冲突规范得以适用，以此达到法律规避的目的。
（４）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。也就是说，只有既遂的法律规避，而不存在未遂的法律规避。
法律规避的性质，涉及法律规避行为在法律上究竟是有效，还是无效的问题。
一种观点认为，法律规避行为是有效的，原因在于：
第一，法律规避行为产生的根源之一是连结点的可选择性，即冲突规范赋予当事人选择法律的可能。既然法律赋予当事人这样一种可能，“那么，当事人为了达到自己的某一目的而选择某一法律的，就不应该归咎当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定”，“若将法律规避行为视为违法行为，则使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步”。
第二，当事人规避法律的行为在形式上是合法的。在形式不违法的前提下，凭趋利避害的本能设计自己的行为应受法律保护。因为法律的安全价值要求法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示从而使法律有预见性，使人们在行为之前即可预见法律对自己行为的态度而决定有所作为或不作为，避免法外之法对当事人不可预期的打击。依此，在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下，安全价值多少赋予了这种行为一定的妥当性。第三，当事人规避法律借助的是各国法律对同一事项的不同规定，既然各国的法律差异是不可避免的，那么当事人利用法律差异所得的利益也就无可厚非。何况，每个国家的法律史都表明“破坏法律的方法和技巧是无穷无尽的”。
相反的观点认为，法律规避行为在法律上是无效的，原因在于：
第一，“诈欺使一切归于无效”。认为法律如果以诈欺方式窃用，应该予以惩罚，对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认，否则将使人人有非法之想。
第二，法律规避行为客观上扰乱了国际民商的正常秩序，造成法律关系和社会关系的不稳定，使得法律规定的目的落空，严重践踏各国的法律尊严。
第三，适用法律不能只是一个机械的过程，应根据具体案件的具体情况变通适用，对于有悖法律正义价值，有辱法律尊严的行为应加以禁止。
法律规避的地位，实际涉及它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。理论上存在重要分歧。
以德国梅尔希奥、马卡洛夫为代表的部分学者主张，禁止法律规避的结果也是使原来应该适用的法律未得到适用，它的目的与公共秩序保留一样，都是为了维护内国法的权威，为了维护法律的强行力，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。
以法国巴蒂福尔为代表的另一部分学者认为，不能将法律规避与公共秩序看成是同一个概念。虽然两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用，但它们的性质却大不相同，因公共秩序排除外国法适用，是着眼于外国法的内容和适用的结果，而因法律规避不适用外国法，是着眼于当事人的虚假行为。
我国大多学者主张，法律规避是一个独立问题，它与公共秩序保留在诸多方面存在不同：
（１）起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。
（２）保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。
（３）行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。
（４）后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援用的外国法时，当事人不承担任何法律责任。
（５）地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，各国冲突法无一例外地规定了公共秩序保留制度；而法律规避被认为是一种学说，除少数国家外，绝大部分国家的立法还未明文作出规定。
法律规避的对象涉及法律上禁止规避的准据法究竟是仅指内国的法律，还是包括内、外国的法律。各国对此有三种态度：
（１）对于规避本国法和规避外国法一律禁止。欧洲大陆的多数学者认为，法律规避纯属欺诈行为，无论规避的是内国法还是外国法均应当归于无效。如《阿根廷民法典》第一千二百零七条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的”，该法第一千二百零八条又规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”如“梅森海尔德诉芝加哥暨西北铁路公司案”。
住在美国伊利诺斯州的一对表兄妹为逃避该州法律禁止近亲通婚的有关规定，便去肯塔基州结婚，然后再回到伊利诺斯州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方即以死者遗孀的身份在明尼苏达州（被告所在地）依据《联邦雇主责任法》对男方的雇主提起赔偿诉讼。明尼苏达州法院没有适用“在婚姻缔结地有效的婚姻到各地都有效”的规则，而是以当事人规避伊利诺斯州法律为理由，拒绝承认当事人婚姻的效力，因而驳回诉讼。
（２）禁止规避本国法，允许规避外国法。欧美部分学者如德国的韦希特尔、法国的魏斯以及英国的判例法，他们从尊重所谓个人自由原则出发，肯定当事人改变连结因素是国际私法允许的，并未违背冲突规范的原意。他们认为，规避内国法当然是无效行为，但规避外国法则不能认为是无效行为。
1922年法国法院在“佛莱案”中曾作出过承认规避外国法效力的判决。佛莱与其夫人都是意大利人，当时意大利法律规定不允许离婚，只准许分居。佛莱夫人为达到离婚目的，加入了法国国籍，随后在法国法院诉请离婚。法院根据法国冲突规范关于“离婚由当事人本国法支配”的规定，适用了佛莱夫人的本国法即法国法。由于法国法律当时已允许离婚，因而法院准予佛莱夫人与丈夫解除婚姻关系。
（３）禁止规避本国法，对外国法的规避作具体分析。即禁止规避依冲突规则指定适用的内国法，而对规避该规则指定适用的外国法则不明确规定。如果规避的是正当的规定（如近亲结婚），则应禁止；如规避不合理的规定（如不准白人与黑人结婚），则不禁止。
从晚近一些国家的立法和司法实践来看，对规避外国法行为进行否定的倾向越来越明显。应该说，规避法律毕竟是一种不道德的行为，当事人规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范被规避的外国法可能就是本应适用的法律。
我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四项明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明我国对当事人规避我国强行法的行为是予以否定的，但对于规避外国法的行为是否有效未见明文规定。
我国多数学者认为，规避法律既包括规避本国法也包括规避外国法。首先，规避本国强行法的行为一概无效。其次对规避外国法是否有效的问题，要个案分析，区别对待。如果当事人规避外国法中合理正当的规定，应该认为规避无效；如果规避的是外国法中的不合理的规定，则不应否定该规避行为的效力。