《WTO法律制度》课程大纲

 一、        学习目的与要求

本课程由三个部分组成。第一部分包括第1章和第2章,学生需要了解有关WTO的一些基本知识,如GATT(关税与贸易总协定)的产生、发展及WTO的建立;WTO的宗旨与职能;WTO的成员、组织机构和决策方式;WTO的法律框架以及中国与WTO的关系等,同时,还应掌握WTO的几个基本原则,如最惠国待遇原则、国民待遇原则等,以对WTO及其法律制度有一个基本认识,以便进行后续章节的学习。

第二部分包括第3章和第4章,学生主要学习WTO有关货物贸易和服务贸易的法律制度。这部分知识主要涉及1994年关税与贸易总协定(GATT1994)、关于农产品、纺织品和服装的法律制度、关于贸易技术壁垒的法律制度、关于反倾销、反补贴及保障措施的法律制度以及关于服务贸易的法律制度。学习这部分知识的主要目的是了解和掌握WTO货物贸易领域和服务贸易领域中的法律规则。此外,WTO有关货物贸易的法律制度还涉及关于装运前检验的法律制度、关于原产地规则的法律制度、关于动植物检疫的法律制度、关于海关估价的法律制度、关于进口许可证的法律制度以及关于信息技术产品协定的法律制度等,本课程不做要求。

第三部分包括第5章和第6章,主要内容涉及WTO贸易政策评审制度和争议解决机制,要求学生了解WTO贸易政策评审机制的内容和WTO的争端解决机制的管辖范围、基本程序、主要特点及其WTO争端解决机制的创新与发展等内容。

 

二、        课程内容 

第1章      WTO概述 

1.1.1   GATT的产生

19447月,在布雷顿森林会议确立了战后经济秩序的基调,在贸易方面的设想是设立一个处理国际贸易和关税的组织。19474月,联合国贸易与就业会议第二次筹委会在日内瓦召开,讨论《国际贸易组织宪章草案》;同时23国进行关税减让谈判,达成123项双边关税减让协议。考虑到《宪章》批准生效需要较长一段时间,为了使前述关税减让的成果能够尽快实施,参加国将《宪章》中有关关税与贸易政策方面的内容与各国关税减让协议合在一起,构成了一项单独协定,即《关税与贸易总协定》。19471030日,23国签署了关贸总协定;8国签署了《临时适用议定书》按各国原来的计划,总协定只是在国际贸易组织建立之前的一种临时性安排,但1950年美国政府宣布它不打算寻求国会批准《宪章》,这实际上意味着建立国际贸易组织的计划已化为泡影。在这种情况下,总协定实际上就替代了国际贸易组织宪章而临时适用了近半个世纪。 

1.1.2  7轮多边回合谈判

在乌拉圭回合前,在总协定体制下共进行了7轮多边谈判,即:

第一回合: 19474-10             瑞士日内瓦

第二回合: 19494-10             法国安奈西

第三回合: 195010-19514   英国托奎  (台湾退出)

第四回合: 19561-6              日内瓦 (日本加入)

第五回合: 19609-19627    日内瓦  (欧共体)

第六回合: 19645-19676    日内瓦 (增加第四部分)

第七回合: 19739-19794    日内瓦(东京)

1.1.3  乌拉圭回合谈判与WTO的建立

乌拉圭回合开始于19869月,直到1994415日在摩洛哥的马拉喀什结束。此次谈判是GATT历史上规模最大、历时最长,也是最复杂、最困难的一轮贸易谈判,乌拉圭回合谈判的主要成果表现在以下6方面:

1. 进一步改善了货物贸易市场准入条件,关税减让和约束成果显著;

        2. 将长期游离于GATT之外的纺织品、农产品贸易纳入多边贸易规则管辖;

        3. 强化了管理多边贸易的法律规则框架;

       4. 完善了管理多边贸易的机构体制;

       5. 就三个新议题达成的协定扩大了多边贸易规则的调整范围;

       6. 考虑了发展中国家的特殊需要,给予其差别的更优惠待遇。

1.1.4  WTO GATT的区别与联系

WTO的诞生是以GATT为基础的,WTO是对GATT的继承与发展。WTOGATT之间既有区别又有联系。

区别表现在4个方面:

       1.法律地位——WTO是永久性的正式的国际组织,具有法律人格;

       2.调整范围——WTO调整的经贸关系领域远宽于GATT

       3.完整统一——WTO是统一的多边贸易管理机构,要求一揽子接受;

4.机构体系- -WTO具有健全的机构体系和更广泛的代表性。 

联系主要是3方面:

         1.GATT转变为WTO下属的货物贸易理事会

         2.GATT 125个缔约方已成为WTO创始会员

         3.GATT的组织活动原则、程序规则和习惯做法被WTO接受

1.2.1  WTO 的宗旨

         WTO 的宗旨表现为以下6个方面

1.提高人类生活水平——这是WTO的首要宗旨和最高目标

2.保证充分就业,促进实际收入与有效需求的持续增长

3.扩大国际贸易的范围与领域

4.最合理地利用世界资源

5.确保发展中国家的发展

6.建立一体化的多边贸易机制

1.2.2  WTO的职能

WTO的职能在于以下4方面:

1.促进WTO 各项宗旨的实现,监管各项协议与安排的实施运行

2.为成员方进行谈判提供场所

3.解决成员方之间的争端与分歧

4.定期审议各成员方的贸易政策

1.3.1  WTO 的成员

         WTO是政府间国际组织,其成员是主权国家和在对外贸易方面有充分自主权的单独关税领土的政府。WTO现有140余个成员国,这些成员国可被分为两类:

1.创始成员,具体又分为3类:

       (1)原GATT的缔约方

        (2)19944月后,WTO成立前加入GATT并签署乌拉圭回合协议的成员方

        (3)虽参加了乌拉圭回合谈判,但直到1995年才完成谈判的成员方

2.加入成员——新成员

1.3.2  WTO 的成员的权利与义务

         WTO 成员可享有一定的权利,同时也需承担一定的义务

WTO 成员可享有权利主要有:

1.享有其他成员给予的最惠国待遇和国民待遇

         2.享有其他成员依协议开放市场,消除和减少非关税壁垒的好处。可利用争端解决机制公平合理地解决贸易争议

3.可参与WTO 的立法决策活动,方便地获得其他成员的对外贸易信息资料

4.发展中国家可享有特殊优惠待遇

5.合理利用WTO 规则中的例外条款,保护本国经贸利益

WTO 成员应承担的下列主要义务:

1.给予其他成员商品或服务国民待遇和最惠国待遇

2.承担关税减让和约束义务,禁止使用歧视性非关税贸易限制措施

3.扩大服务业市场开放

4.依协议健全知识产权保护立法和执法措施

5.WTO争端解决原则和程序解决争议

         6.保持对外贸易政策法律的透明度

7.交纳会费

1.3.3  WTO 的组织机构

关于WTO 的组织机构可从以下5个层次理解:

1. 部长级会议——是WTO的最高决策机构,可就任何多边贸易所涉及的问题作出决定。

2. 总理事会——是WTO的常设执行机构。WTO的日常工作是由三个机构负责处理的。这三个机构是:总理事会、争端解决机构和贸易政策审议机构。这三个机构虽然在职权上是独立的,但实际上是一个机构三块牌子,只是根据不同的职权分别召开不同的会议而已。

3. 分理事会——总理事会下设货物贸易理事会、服务贸易理事会和与贸易有关的知识产权理事会三个分理事会协助其工作。

4. 专门委员会及工作组——由总理事会以及根据部长会议决议设立的工作机构,履行WTO协议以及总理事会授予的职能;由分理事会设立的工作机构,货物贸易理事会管理的所有货物贸易多边协议,除《装船前检验协议》外,都设立了相应的工作委员会(11个),负责监督各自协议的实施。

5. 总干事和秘书处

总干事的职能有二:(1)作为世贸组织规则监护人,通过对成员施加影响,促进规则的遵守和实施;(2)作为调停人和行政主管,帮助解决成员之间的争议,负责秘书处的工作,主持各种谈判。

秘书处的职责包括:(1)为WTO各代表机构进行谈判和执行协议提供行政和技术支持;(2)为发展中国家提供技术援助;(3)为准备加入WTO的国家提供咨询。

1.3.4  WTO 的决策方式

协商一致是WTO部长级会议和总理事会的主要决策方式。此外,某些事项由WTO成员投票表决,获得一定比例多数票才能通过。

1.4.1 《建立世界贸易组织协定》及其附件——主体

乌拉圭回合通过的最后文件构成了多边国际经贸关系的法律框架。最后文件分为两部分:

 第一部分:《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件。其中《建立世界贸易组织的协定》是WTO的基本法,是多边贸易框架的核心。

附件WTO有关贸易政策协调的法律制度,又分为3部分

(1) 附件1A-货物贸易方面的法律制度。这是GATT所调整的传统部门,也是WTO法律体系的基础。其构成主要表现为:GATT1994和附件1A中的其他12个多边协定,包括1农产品协定;2动植物卫生检疫措施协定;3纺织品服装协定;4技术贸易壁垒协定;5与贸易有关的投资措施协定;6反倾销措施协定;7海关估价协定;8装船前检验协定;9原产地规则协定;10进口许可证程序协定;11补贴与反补贴措施协定和保障措施协定。

(2) 附件1B  服务贸易法律制度。WTO第一次将国际服务贸易纳入了多边贸易体制调整的范围。

(3) 附件1C 《与贸易有关的知识产权协定》主要规定了成员方共同保护知识产权的基本原则等。

附件2《关于争端解决的规则和程序的谅解》规定了WTO争端解决机制的主要内容。

附件3 是关于《贸易政策评审机制》方面的规定。

附件4 4个诸边贸易协定。这4个协定是《民用航空器协定》、《政府采购协定》、《奶制品协定》和《牛肉协定》,后两个协定已于1997年期满失效。

1.4.2  部长会议宣言——补充性规定

乌拉圭回合最后文件的第二部分为乌拉圭回合部长级会议通过的宣言和决定,其内容主要是对第一部分多边贸易协定涉及的细节问题的补充性规定。

1.5.1  中国入世历程

中国是GATT23个原始缔约方之一,并参与了前两轮多边关税减让谈判。1949年新中国建立,195036日,台湾当局在未得到中国唯一合法政府——中华人民共和国授权的情况下,擅自决定退出GATT。显然,这一退出决定是无效的和非法的。197010月,中国恢复了在联合国的席位后,逐步恢复了与GATT的联系。中国正式提出复关申请是在1986年,到20011211日才正式成为世贸组织成员,其间艰苦谈判历程可分为以下4个阶段。

第一阶段:19867月提出复关申请—19896月。第一阶段的谈判主要涉及中国经济贸易体制的审议以及扫清在双边关系上的谈判障碍问题,谈判进行的较为顺利,并在一些焦点问题上取得了突破性的进展。

第二阶段:19896—19922月。这一阶段的谈判被称为“破冰谈判”。

第三阶段:19922—1994年底。这一阶段是复关谈判重新启动并进入权利义务实质性谈判的最后攻坚时期。

第四阶段:1995—2001(由复关变入世)199511月,中国工作组更名为中国入世工作组。由此,从复关谈判转为入世谈判。面对以美国为首的谈判阵营对中国入世不切实际的要求,中国政府在复关三原则的基础上,提出了入世新三原则:(1)坚持权利与义务对等原则;(2)坚持以发展中国家的身份加入的原则;(3)以乌拉圭回合协议为基础,承担与其经济发展水平相适应的义务。

1.5.2          中国入世后享有的主要权利

作为WTO成员,中国可享有以下权利:

1. 享受非歧视待遇(多边无条件的最惠国待遇和国民待遇)

2. 全面参与多边贸易体制

3. 享受发展中国家权利

4. 利用多边争议解决机制公正解决双边贸易纠纷

1.5.3          中国入世后承担的主要义务

作为WTO成员,中国应承担以下义务:

         1. 削减进口商品关税

2. 逐步取消各种非关税措施

3. 实行最惠国待遇和国民待遇

4. 在更大范围和更大程度上开放服务市场

5. 扩大知识产权的保护范围和增强知识产权的保护力度

6. 放宽对引进外资的限制

7. 增强对外贸易规章和政策措施的透明度

 

第2章      WTO基本原则

WTO体制是由涵盖广泛的法律文件有机组合而成的,其内容不仅涉及货物贸易,服务贸易,而且还涉及知识产权及各种非关税措施和投资措施等方面,WTO法律纷繁复杂,但贯穿于WTO整个法律体制的原则,主要集中于以下5个:最惠国待遇原则、国民待遇原则、逐步削减关税原则、一般取消数量限制原则、透明度原则。

2.1.1          最惠国待遇的概念及特点

1.什么是最惠国待遇?最惠国待遇是指一成员方将在货物贸易、服务贸易和知识产权领域给予任何其他国家(包括非世贸组织成员)的优惠待遇,立即和无条件地给予其他各成员方。最惠国待遇原则规定在关贸总协定的第一条中,是WTO法律的基础,适用于贸易的各个领域。其发展经历了一个由双边到多边的过程。

最惠国待遇的特点有三:

(1)无条件性——当一成员方给予另一成员方某种优惠待遇时,其他成员便可自动享有这种优惠,并无需提供相应的报偿作为回报。

(2)制度化——一成员给予另一成员的最惠国待遇以谈判达成的关税减让表为依据,在关贸总协定的约束范围内实施。

(3)多边化——一成员方给予另一成员方优惠必须给予WTO的所有其他成员。

2.1.2          最惠国待遇原则的适用

最惠国待遇原则适用于贸易的各个领域, 在本课程当中,只要求大家掌握该原则在货物贸易领域的适用。最惠国待遇原则在货物贸易领域的具体体现:

         1. 产品的关税税率

         2. 与进出口有关的任何其他费用,包括海关手续费,领事税费等。

         3. 与进出口有关的规则和程序,包括进口许可措施,配额措施等。

        4. 国内税和其他国内费用

        5. 有关影响产品销售、运输、分销和使用的政策规章和要求

2.1.3          最惠国待遇原则的主要适用例外

如果有下列正当理由之一,成员方也可以背离最惠国原则。

1.一般例外——关于一般例外的规定反映在关贸总协定的第20条中。该条规定的一般例外共有10项。

 2.安全例外——有关内容反映在总协定第21条中。

3.关税同盟或自由贸易区例外——这反映在总协定第24条中。

4.授权条款例外——授权条款即东京回合中通过的一项决定,依此决定,总协定授权发达国家可以通过制定普遍优惠制方案对发展中国家给予优惠,而不要求发展中国家反向给予发达国家优惠。

2.2.1  国民待遇原则的概念及其与最惠国待遇原则的区别与联系

1.什么是国民待遇原则? 国民待遇原则就是要求平等地对待外国人和本国国民。在外国产品,服务或具有知识产权的产品进入一成员国国内市场时,应给予其不低于本国的产品或服务的待遇。

实行国民待遇原则的目的是为了保证外国进口产品在进口国市场上取得与该进口国本国产品同等的地位,条件和待遇,防止进口国利用国内有关法律法令来作为贸易保护的手段。

2.国民待遇原则与最惠国待遇原则的区别主要表现在两个方面:

(1) 在对象上。前者处理的是进口产品与本国产品之间的关系,而后者处理的是两种以上外国产品之间的关系。

(2) 在涉及的事项上。前者要求在外国产品结关后,将其与本国产品同等对待;后者主张在入境和结关过程中对一切外国产品一视同仁。

2.2.2  国民待遇原则的适用

国民待遇原则同样适用于国际贸易的各个领域。本课程要求大家掌握该原则在货物贸易领域的具体体现。主要是以下2个方面:

(1) 不对进口产品征收超出对本国同类产品所征收的国内税。

    (2) 在进口产品的流通领域不实施违反国民待遇的法律、法规及措施。

2.2.3          国民待遇原则的主要适用例外

如同最惠国待遇原则,国民待遇原则的适用也有例外。主要例外有以下4点:

1. 一般例外

2. 安全例外

3. 政府采购

4. 只给某种产品的国内生产者补贴

2.3.1          关税措施与非关税措施的区别

      关税是一国政府设置在关境的海关依国家的有关法律,对货物进出本国关境所征收的一种税收。关税是世贸组织允许的保护本国产业和市场的唯一合法手段。非关税措施指除关税措施以外的其他一切直接或间接限制外国商品进口的法律及行政措施,包括进出口配额,进出口许可证措施,外汇管辖措施,商品检验措施,政府采购措施,反倾销反补贴措施,技术性贸易壁垒等。归纳起来,关税与非关税措施的区别有三:

1.是否具有隐蔽性。关税一经公布,即可为人所知。透明度高,易衡量是关税的特点。

2.是否具有歧视性。关税措施平等地适用于一切进口货物(各个进口方),是一种市场化的,优化的和公正的措施。而非关税措施则具有歧视性。

3.是否具有随意性。关税一般要经立法机关以税法或税则的形式发布,在一定时期内适用,具有相对稳定性。而非关税措施主要依靠行政措施和命令实施,由行政部门酌情决定,缺乏有效的监督控制,随意性较大。

2.3.2          逐步削减关税原则的概念

正是由于高关税会阻碍国际贸易的自由化,因而世贸组织规则要求逐渐下调关税水平并加以约束。逐步削减关税原则反映的就是这方面的内容。

什么是逐步削减关税原则? 指缔约方通过谈判减让关税,大幅度降低关税和进出口其他费用水平,以促进贸易自由化的原则。

2.3.3          逐步削减关税原则的适用

总协定本身并没有强制规定成员国必须把关税降低到百分之几,而是要求他们之间通过相互谈判来达成关税减让协议。在关税减让谈判中一般应遵守下列4个原则:

1. 互惠原则。总协定中即规定了互惠原则,WTO继承了这一原则,要求成员国在互惠互利的基础上进行关税减让谈判。

2.关税递减原则。这是指一成员方作出关税减让承诺后,一般情况下,其所承诺的税率就成了最高税率,以后这一税率只能在谈判中再降低,不能再提高税率。

3.利益最大化原则。就是将双边谈判的结果适用于多边。

4.主要供应者原则。关税减让谈判集中在某项产品的主要进出口成员国(主要供应者之间)之间进行。主要供应者是按出口成员方的产品在进口成员方的市场上所占的份额大小来确定的。

2.3.4          逐步削减关税原则的适用例外

1. 免责条款的适用。WTO成员国在遇到某些特殊情况时,如因大量进口造成国内产业严重损害时,可援引免责条款,撤回已作出的削减关税的承诺,将关税恢复到以前的水平。

2. 发展中国家例外。允许发展中国家在一定情况下,如因国际收支严重不平衡等原因修改或撤消有关减让表中所列的减让。

3. 缔约国依法进行的修改或撤销。一般情况下,依28条,缔约方每隔3年可对减让表商品的约束关税提出修改或撤消;特殊情况下,可依19条规定,如在某种产品大量进口的情况下,撤消或修改关税减让。

2.4.1          一般取消数量限制原则的含义

1.什么是数量限制?数量限制是通过影响进出口数量来管制进出口贸易的一种行政方法,也是国际贸易中一种迅速有效的限制进口的最常见的非关税壁垒形式。表现形式多种多样,如配额措施,进口许可证措施等。

2.如何理解一般取消数量限制原则? 该原则是指为了逐步促进贸易的自由化,在一般情况下,不允许国家对其进出口的商品数量进行限制。

2.4.2  一般取消数量限制原则的适用

一般取消数量限制原则不仅适用于国际货物贸易领域,还适用于服务贸易领域和投资措施领域。本课程要求大家掌握该原则在国际货物贸易领域中的适用。一般取消数量限制原则主要反映在总协定的第11条。依该条,总协定原则上一般禁止以配额,进口许可证或其他数量限制措施来限制进出口。

2.4.3          一般取消数量限制原则的适用例外

GATT1994虽然规定了一般取消数量限制原则,但考虑到立即绝对取消数量限制也是不切实际的,因而在总协定的其他条款中又规定了成员方在不同情况下可援引的例外条款,同时,为对例外情况下实施数量限制进行有效管理和监督,规定了实施数量限制的一般规则。

1. 例外规定:

(1) 为保护粮、农、渔产品市场而实施的数量限制。

(2) 为保护本国国际收支平衡而实施的数量限制。总协定第12条和第18条对因国际收支困难而实施数量限制作出了例外规定,这是总协定关于数量限制问题的最重要的例外规定。

(3) 保障措施例外。总协定第19条规定了保障措施

2. 实施数量限制的一般规则

   (1) 实施数量限制的非歧视性。总协定第13条规定成员方如确有必要实施数量限制,这种限制应是针对所有成员方实施的,不应只针对某一特定成员方进行。

   (2) 实施数量限制的成员的一般性义务。总协定第13条第3款规定了实施数量限制的成员的一般性义务,包括提供资料和进行公告和通知。

   (3) 磋商程序及补救措施。如一成员方的实质利益因另一成员方实施国别配额而受到损害,可要求磋商,实施数量限制的乙方应与他方磋商,以便得到他们的理解和认可。

2.5.1          透明度原则的含义

透明度原则是指WTO的各成员方正式实施的有关进出口贸易政策,法令,条例以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签定的影响国际贸易政策的协定,都必须公布,不公布的不得实施。该原则体现在总协定第10条“贸易政策的公布与实施”中。该条是关于透明度原则的核心条款。

2.5.2          透明度原则的具体要求

在货物贸易领域实施透明度原则的具体要求反映在以下2个方面:

1.公布内容:成员方有效实施的有关海关对产品的分类和评估,关于捐税和其他费用的征收,关于对进出口货物及其支付转帐的规定、限制和禁止,以及关于影响进出口货物的销售、分配、运输、保险、存仓、检验、加工、混合或使用的法令,条例与一般援用的司法判例及行政决定,都应公布。另外,一国与另一国之间缔结的影响国际贸易政策的现行协定也必须公布。

2.公布时间:应迅速公布,最迟应在生效之时公布或公开。

2.5.3          透明度原则的例外

不要求公开那些会妨碍法令的贯彻执行,会违反公共利益或会损害某一公私企业的正当商业利益的机密资料。

 

第3章      WTO有关货物贸易的法律制度

货物贸易法律制度是WTO法律制度的重要组成部分,内容丰富。有关货物贸易方面的多边协定可分为两部分:一部分是GATT1994;另一部分是有关货物贸易具体领域的12个协定。本课程中我们要学习GATT1994和货物贸易具体领域的12个协议中的6个,涉及农产品,纺织品与服装,贸易技术壁垒,反倾销,反补贴以及保障措施方面的法律制度。

3.1.1  GATT 1994的含义

GATT1994GATT 1994》是指(1)指乌拉圭回合结束后的总协定;(2)是改正后的GGGATI    GAGATGA199444是以1947年总协定为基础而经修正,补充而成的新的总协定,并不是GATT 1947的简单翻版,不能将两者混为一谈。

3.1.2  GATT 1994的法律范围

1GATT 1947的各项条款——这是GATT1994的最重要的部分。这里的GATT1947并非是指1947年达成的那些原始条款,而是历经WTO成立前的各项法律文件“更正,修正或修改”的总协定。

2.世贸组织协定生效日前已经生效的关贸总协定的其他法律文件——包括WTO成立前的关税减让议定书,各缔约方的加入议定书,依GATT1947给予的仍然有效的豁免(准予免除义务的规定)及缔约方全体作出的其他决定。

3.乌拉圭回合对GATT 1994达成的6项谅解。(1)关于解释第2条第1b项的谅解;(2)关于解释第17条的谅解;(3)关于解释总协定国际收支条款(1218条)的谅解;(4)关于解释第24条的谅解;(5)关于豁免总协定义务的谅解(25条);(6)关于解释总协定第28条的谅解。

4GATT1994马拉喀什议定书。即GATT 1994的减让表。

3.1.3  GATT 1947条款概要

GATT1947文本是GATT1994的基础。GATT194738条,由序言和以下4部分组成。

11-2条是总协定的核心部分。其中第1条规定了最惠国待遇原则,这是总协定多边贸易体制的基石。第2条减让表明确了各缔约方的关税减让义务。

23-23条。主要是关于国民待遇原则、非歧视原则、限制与取消非关税壁垒措施及各项例外的内容。具体的实体性的规定都反映在这部分当中。

324-35 。规定了总协定的适用范围、运行方式、加入与退出及争端解决程序。

436-38条。是1965年增加的。是针对发展中国家特殊需要所做的规定。

3.1.4  GATT 1947 GATT 1994的关系

GATT1994是在GATT1947的基础上发展而来的,是改正后的GATT1947。但并不等于说GATT1947已不存在,GATT1994GATT1947既有区别又有联系,两者之间的关系可从以下6方面进行比较分析:

1.性质不同。GATT1947属于临时适用的性质。而GATT1994作为WTO法律体系的重要组成部分,具有长期性、稳定性。

2.范围不同。GATT1947长期以来一直是管理国际贸易的唯一多边文件,而WTO成立后,GATT1947仅是GATT1994的重要组成部分之一。

3.称谓不同。因GATT1947只是一个临时适用的协定,而不是一个国际组织,因而没采用“组织”的称谓,而采用了以英文大写字母表示的“缔约方全体”。WTO是一个国际组织,总协定的缔约方称“成员”。

4.成员资格不同。GATT1947的缔约方并不当然成为WTO的创始成员。他们必须一揽子接受乌拉圭回合协议,才能成为1994的成员。

5.管辖范围不同。GATT1947管辖全球货物贸易法律关系,并涉及缔约方之间正常货物贸易关系的各个领域。而GATT1994只是WTO法律体系下货物贸易规则的一部分。

6GATT1994GATT1947的继续与发展。GATT1947的原则及实践对GATT1994WTO具有十分重要的指导意义。

3.2.1          乌拉圭回合农产品贸易谈判的背景与过程

1、背景:GATT农产品贸易体制

在国际贸易中,农产品贸易是极为敏感极其复杂的问题。它涉及到一国的粮食安全战略、生产结构、就业等方面的问题。发达国家在世界农产品贸易中占有优势地位,他们在农产品领域历来推行贸易保护主义政策,其中美欧农业政策最具代表性。原则上讲,农产品贸易同样应受到总协定规则的约束。然而,总协定一开始就对初级产品确立了一些例外规定。而大多数农产品均可被认定为初级产品,因而农产品一直没有被有效地纳入总协定的法律框架。在肯尼迪回合和东京回合上,农业问题已成为重要的谈判议题,但遗憾的是一直没能取得实质性谈判成果。所以,乌拉圭回合开始后,农产品问题继续成为一个重要的谈判议题。

2.谈判过程。在该回合的谈判中,确立了“改善市场准入条件和改善竞争条件”的来年2大具体目标。谈判中有3大利益集团:美国、欧共体、凯恩思集团(由14个中小农产品出口国家组成)。农产品谈判的焦点问题主要集中在市场准入、国内支持和出口补贴3方面,其关键是如何确定减少补贴的幅度以及完成所需要的时间。由于美国与欧洲相持不下,谈判一度陷入僵局,直到19931215日才终于就农产品贸易问题达成协定。

3.2.2 《农产品协定》的主要内容

《协定》由1个序言、13个大部分和5个附件组成。主要涉及以下3个方面的问题:

1.市场准入。所谓市场准入是指衡量一国允许他国的货物、劳务与资本参与国内市场程度的制度。就农产品贸易而言,是指一国对他国农产品进入本国市场的开放度,具体指成员方在关税以及其他非关税措施方面的减让和约束。具体来讲,农产品协定在市场准入方面的规定包括以下3点:

(1)        取消非关税措施,将其关税化。农业市场准入谈判最显著的成果就是确立了用关税措施来控制农产品进出口,取消原有的非关税措施,以1986-1988为参照年(基期)将那些非关税措施转化为等量的关税措施。

(2)进行关税减让。高关税是限制农产品市场准入的主要手段,因而,农产品协定规定成员方应在执行期内逐年降低基础税率。其中,发达国家农产品进口关税的简单平均水平应在执行期开始后6年内(2000年底前)降低36%,发展中国家平均降低24%。农产品协定同时规定了单项农产品关税减让的最低幅度,即6年内,发达国家至少降低15%,发展中国家为10%

    (3) 规定关税配额。因主要发达国家成员国对部分农产品一直有较高的保护,关税化后,有的关税仍高达300%以上。为解决这一问题,农产品协定规定对关税化的产品要以关税配额的形式承诺最低准入量或现行准入量。在准入量内(即关税配额额度内)以现在实施的低关税进口,超出准入量的,以关税化税率进口。最低准入是指对于原来用非关税措施后来进行关税化的产品,如在基期年(1986-1988)没有进口后仅有少量进口,成员方对这些产品要承诺第一年的准入量不得低于基期年平均国内消费量的3%,并在6年内增至5%。这3%5%即为最低准入量。现行准入量是指对于原来用非关税措施后来进行关税化的农产品,在基期的进口超过其国内平均消费量的5%时,成员方应维持或增加已经存在的市场准入机会。

2.国内支持。《协定》要求各成员方削减给予农产品生产者的各种支持措施(农业补贴)。具体来说,要求在实施期的第一年(1995)把国内支持措施限定在某一水平,然后在剩余的几年实施期内再逐步削减。其中发达国家必须在6年内削减补贴总量的20%,发展中国家必须在10年内削减13.3%。农产品协定并非要禁止一切形式的国内支持措施。

3.出口补贴。是指出口实绩给予农产品出口商的补贴出口越多,补贴越多。这种高额农业补贴严重扭曲了国际农产品市场。《协定》规定,以1986-1990为基期,削减22大类农产品的补贴。发达国家在6年内(2000年底前)将出口补贴金额减少36%,出口补贴产品的数量减少21%;发展中国家应在10年内(2004年底前)减少补贴金额24%;补贴产品的数量减少14%

3.2.3 我国的主要承诺

1.   取消非关税措施并削减关税。中国承诺从入世之日起取消非关税措施并削减关税,中国农产品长期依赖的进口许可证等非关税措施将被禁用或转化为等值关税,并承诺到2004年将农产品平均关税降低到17%

2.实行关税配额管理, 并且不恶化各缔约方现行市场准入机会。

3.不对农产品提供任何出口补贴。

4.保持动植物检疫措施与WTO相关条款的一致性。

3.3.1  乌拉圭回合前的国际纺织品贸易协定

60年代的狄龙回合起,纺织品贸易逐渐由双边调节向多边安排的方向过度,到乌拉圭回合前,有关纺织品与服装贸易的法律调整先后经历了国际纺织品贸易短期安排,国际纺织品贸易长期安排和多种纤维协定3个阶段。

1.国际棉织品贸易短期安排。这是有史以来的第一个国际性多边棉纺织品协议,签定于19617月。有效期为1年。协议规定,当被列入受限制范围的棉纺织品达到一定数量并使发达国家市场受到扰乱时,进口国可以单方面实施配额限制。

2.国际棉织品贸易长期安排。1962225个主要棉纺织品进出口国签定了国际棉织品贸易长期安排。有效期5年,此后又被延长适用到1973年。长期安排扩大了限制范围,对全部棉纺织品都实行了有选择的歧视性安排。

3.《多种纤维协定》(MFA)。该协定签定于1973年,奠定了纺织品贸易通过进出口国之间签定双边协议的制约模式,从而背离了总协定的多边原则。从19741月到1991年底,主要纺织品贸易国共签定了4个《多种纤维协定》,主要内容有5点:(1)取消配额限制;(2)过渡保障机制;(3)反规避条款;(4)强化规则和纪律条款;(5)监督机构。

3.3.2 《纺织品与服装协定》的主要内容

《纺织品与服装协定》由1个序言,9个条款和1个附件组成,其主要内容可归纳为以下5点:

1.取消配额限制。第2条是《协定》的主要内容,共21款。依该条规定,各方应在10年的过渡期内分3个阶段逐步取消所有的歧视性数量限制。也就是说,到200511日,应将纺织品——服装纳入关贸总协定一体化进程,取消所有按《纺织品与服装协定》设立的限制。

2.过渡保障机制。反映在协定第6条。指当一方确定某一产品进口数量的增加对其生产同类产品或直接竞争产品的国内工业造成严重损害或实际威胁时,该成员方可采取保障措施。

3.反规避条款。第5条规定对规避行为(包括转运,改道,谎报原产地,伪造官方文件等)制定必要的法律规定和行政措施,以便于防止上述行为的发生和采取行动。

4.强化规则和纪律条款。反映在第7条。依该条规定,各方为遵守GATT1994的规则和纪律,应采取必要的行动。

5.监督机构。WTO货物贸易委员会特设了纺织品监督局,作为货物贸易委员会下设的一个常设机构负责监督协定的执行。

3.3.3 《纺织品与服装协定》的新变化和新特点

1.在取消数量限制方面。《协定》的最大突破与发展是明确了10年过渡期内取消《多种纤维协定》规定的数量限制并提高了现行双边协议中的年增长率。

2在贸易自由化方面。《协定》废止了《多种纤维协定》中市场扰乱的规定,通过一体化比率和提高配额增长率方式使纺织品贸易回归自由化。

3.在适用期限方面。《协定》明确规定10年过渡期满后不可延长。

4.在适用对象方面。《协定》适用于WTO所有成员方,而《多种纤维协定》的成员方只有40多个。

3.4.1  贸易技术壁垒的含义及具体表现

1.什么是贸易技术壁垒? 指那些强制性或非强制性确定商品某些特征的技术法规或技术标准,以及旨在检验商品是否符合这些技术法规或技术标准的认证、审批和试验程序所形成的不合理的贸易障碍。

2. 贸易技术壁垒的具体表现有哪些?

(1)     各国技术法规,标准和合格评定程序各不相同,人为造成国际贸易障碍。

(2)     各国极其复杂的技术标准和检验方法往往形成潜在或实际的技术壁垒。

(3)     有的技术标准对国内外产品采取双重标准以抑制外国产品进口。如WTO成立后处理的第一个案件——美国汽油标准案。
 

3.4.2          贸易技术壁垒的特征

1.           透明度不高,难于监控。

2.           名不副实,较难认定。

3.           费时费钱,浪费资源。

3.4.3          贸易技术壁垒的主要内容

《协定》由1个序言,15个条款和3个附件组成。主要涉及以下6方面问题。

1.技术法规、标准和合格评定程序的定义。技术法规、标准和合格评定程序是协定的核心内容,也是国际贸易技术壁垒的三要素。因此,协定在附件1中对这三要素下列定义。技术法规是指强制执行的有关产品特性或相关工艺和生产方法的规定,包括国家制定的有关法律法规,政府部门颁布的有关命令、决定、条例,以及用于产品加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。技术标准是由公认的机构核准,供共同使用和反复使用的、没有强制力的文件,包括有关产品特性或相关工艺和生产方法的规则和指南,以及有关专门术语、符号、包装、标志和标签要求。以上两者的区别在于技术法规具有法律的强制力,而技术标准可由生产厂商自愿决定是否采用。合格评定程序指直接或间接用以确定产品是否达到技术法规或标准的相关要求的任何程序,包括抽样,检验和检查;评估,验证和合格保证;注册,认可和核准以及他们的组合运用程序。

2.技术法规的拟订、采纳和实施应遵守的规则:(1)各成员应遵循国民待遇与最惠国待遇原则。(2)在拟订和实施技术法规时,不应对国际贸易造成不必要的限制。(3)在拟订和实施技术法规时,不应对国际贸易造成不必要的限制。(4)确保立即公布已使用的技术法规。(5)应尽可能按产品性能,而不是按设计或描述特征来指定2拘束法规。

3.标准的拟订、采纳和实施应遵守的规则。主要要求任何成员标准化机构所制定的标准,必须遵循国民待遇和最惠国待遇原则,并且不对国际贸易造成不必要的障碍和影响。另外,及时公布所采纳的标准。

4.进行合格评定程序应遵守的规则。要求评定程序遵循国民待遇和最惠国待遇原则,并且不对国际贸易造成不必要的障碍和影响。

5.技术信息通报与技术援助。协定要求每一成员应建立一个以上咨询点,回答有关问题,提供有关文件。

6.对发展中国家成员的特殊和差别待遇。允许发展中国家成员依其社会经济发展的特定情况,制定和实施一些有别于国际标准的技术法规,标准和评定程序。

3.5.1  倾销的含义及特征

1.什么是倾销?倾销是指商品进入一国市场的价格低于其在另一国市场上的价格,或者指在不同国家的市场上以人为的差别价格销售商品的行为。GATT19946条对倾销的定义是指一国的产品以低于正常价值的价格进入另一国市场的行为。

2. 主要特征:(1) 低价销售; (2) 外销过剩产品,开拓国外新市场; (3) 不公平竞争行为; (4) 给进口方造成损害。

3.5.2  国际反倾销法的产生与发展

1. 反倾销法是指进口方为了保护经济和本国生产者的利益,维护正常的国际经济贸易秩序,对倾销行为进行限制和调整的法律规范的总称。

2. 反倾销国际立法

   (1)GATT1947 6该条规定是国际贸易法史上第一个涉及到所有商品的国际性的反倾销协定,它规定一缔约方为了抵消或防止倾销,可对另一缔约方在该国倾销的商品征收不超过倾销幅度的反倾销税。此外,该条还对倾销的概念、构成倾销的条件等作了概括性的规定。两点主要不足:一是条款表述过于笼统; 二是根据GATT“祖父条款”的规定,各缔约方对反倾销措施所承担的义务,仅在与各自现行的法律不抵触的范围内执行。这就大大削弱了GATT反倾销法的效力。

   (2)《1967年反倾销守则》——在1967年的肯尼迪回合谈判中达成了《1967年执行总协定第6条的协议》又称《反倾销守则》),发展和充实了GATT6条的内容,确立了《反倾销守则》优先于国内反倾销法适用的原则;重新定义了倾销的概念,明确了倾销实质损害的标准,并且对反倾销的诉讼程序也作了规定。该协议于年196871日生效。由于签约国有限,影响力不大。

(3)《1979年反倾销守则》——在1979年的东京回合谈判中,修改和补充了1967年的反倾销协议,制定了《1979年反倾销守则》。该守则的主要改进之处有三:(1)取消了倾销应是构成损害的“主要原因”的规定,并进一步放宽了实施反倾销的条件;(2)制定了价格承诺条款,从而赋予出口商及进口方在反倾销诉讼程序上一定的灵活性;(3)要求发达国家在实施反倾销措施时,对发展中国家的特殊情况给予特殊考虑。该守则于198011日生效。但由于其签字方仅为23个,约束范围很小。

(4)WTO反倾销协定》

1986年开始的乌拉圭回合将反倾销问题作为主要议题之一列入谈判日程,并最终达成了《关于执行GATT19946条的协定》,即《WTO反倾销协定》于199511日起生效。《协定》包括3大部分共18条。其中,第一部分是有关反倾销实质性规定,共15条,既包括实体法规定也包括程序法规定;第二部分是有关组织机构及争端解决方面的规定;第三部分主要是要求成员方对本协定不得保留,并应保证其国内相关立法、行政条例和程序与本协定保持一致。此外,该协定还有两个附件。附件一是关于现场调查证据程序的规定;附件二是关于有关利害方不予配合时提供最佳资料的程序。《WTO反倾销协定》中的主要改进之处体现在以下5个方面:

A.明确了申诉方资格—— WTO反倾销协定第5条规定凡申请得到相同产品合计产量占该行业50%以上国内生产人支持者,才可认定为符合"代表国内行业"的条件,未作支持性表态者不计50%之内。
    B.
增设了公共利益条款。
公共利益指的是,在采取倾销认定、损伤标准以及反倾销措施时,都不能只考虑受到损伤的国内行业的利益,还要重视并考虑公众利益尤其消费者与用户(包括中间生产人)的利益。《协定》中规定,“(调查)当局应给予受调查产品生产行业的用户,以及若该产品有零售时则为消费者组织的代表,以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。”

C.规定了微量不计规则。《协定》规定凡倾销差额占出口价格的百分比不到2%者,则视为"微量";凡从某国进口的倾销产品数额,占不到进口国相同产品进口额的3%者,则可略而不计。但几个不足3%者合计占进口额的7%以上者,不受此限。
    D.
强化了程序规则。WTO
反倾销在各个环节上都贯彻了公开与透明原则,透明度要求主要表现在通知和公告两方面。

    E. 规定了争端解决中的评审标准规则。《WTO反倾销协定》要求:凡因对进口国执法机关所作反倾销裁决不服,而向WTO解决争端机关(DSB)投诉时,WTO专家组应尊重原审对事实的认定,并在裁决权力上受到一定限制。一般把这种对WTO专家组断案权力的限制问题称作"评审标准"

3.5.3 倾销的确定

GATT6条第1款规定,倾销是指“缔约方产品以低于其正常价值的办法进入另一缔约方商业,并且因此对某一缔约方领土内工业实质损害或实质损害威胁,或对某一缔约方领土内工业的新建造成实质阻碍。基于此,可将构成倾销的条件归纳为3个,简单地说即:存在倾销;对进口国国内工业有损害;两者之间具有因果关系。

1.         存在倾销: 即一国出口到另一国的产品的出口价格低于在该出口国正常贸易过程中用于消费的相同产品的正常价值。

(1)        出口价格(export price),指出口商将出口产品出售给进口商的价格,通常是国际贸易中的FOB(离岸价格)、CIF(到岸价格)或 CFR(成本加运费)等条件下的价格。确定出口价格可依次选用下列方法:A. 出售给进口商的实际价格。B.出口产品首次转售给独立买方的价格。C. 当局决定的“合理基础”价格。

(2) 正常价值(normal price)亦即正常价格,一般理解为出口的产品在出口国国内销售的价格。对于市场经济国家产品的正常价值的确定,可依次选用下列方法:A. 适用出口国价格, 必须符合以下三个条件:第一, 被采用的出口国价格须有代表性; 第二, 被采用的出口国价格必须是正常贸易渠道中形成的价格; 第三, 不得将低于成本销售的价格作为正常价格。B. 如果没有上述国内价格,可适用第三国价格。采用第三国价格必须符号以下条件:第三国出口的产品必须与涉讼产品相同;.该第三国必须是该相同产品的最大进口国;.该第三国国内市场产品价格有可比性;.在该第三国市场的销售价格必须高到能收回生产成本的程度。C. 如果没有第一种国内价格则适用结构价格。,即产品在原产地的生产成本基础上加上合理的销售费、管理费和其他费用及利润所形成的价格。

对于非市场经济国家, 《协定》中未明确采用什么价格来与出口价格相比较。西方国家在实践中经常采用替代国价格,即选择一个经济发展水平与涉讼的非市场经济国家相类似的属于市场经济体制的第三国生产的相似产品的成本或出售价格作为基础,来计算正常价值。此外,一些国家也会采用结构价格,即用出口国生产产品的各项投入的数量,如原材料、动力、劳动工时等,按一个市场经济国家的价格计算出该产品的成本,然后加上企业管理费及利润。在无法采用前两种办法时,有时会使用相似产品在进口方的销售价格来确定正常价值。

(3)依GATT及《协定》的规定,出口价格和正常价值的选择确定与比较都必须在“正常贸易过程”的前提下进行。但未明确什么是“正常贸易过程”。一般认为以下两种情况属于非正常贸易过程:一是低于生产成本的销售费用、一般费用及管理费用所进行的亏本销售;二是交易主体之间存在着某种关联关系(如母子公司关系)或者有某种补偿安排的销售(如易货贸易)。

2.           对进口国国内产业有损害。即倾销产品给进口方国内产业造成了实质损害或实质威胁,或实质阻碍了进口国领土内产业的建立。这里需明确国内产业的含义及什么是实质损害、实质损害威胁和实质性阻碍国内产业的建立。

(1)国内产业是指生产与倾销产品同类产品的全部国内生产者,或其产品的总量占国内同类产品总产量的主要部分的生产者。关于国内产业的两项例外规定:A.关联商号例外;B.地区工业例外。

(2) 实质损害是指倾销进口产品对进口方的产业已经造成了较严重的损害。确定是否存在实质损害要考虑以下三方面的情况,如能得出肯定结论,即可认定存在实质损害:A. 在数量方面,要考虑进口倾销产品的数量是否已经显著增加。B. 在价格方面,应审核是否存在因倾销产品导致大幅度降价的情况;或者该倾销产品已导致了严重抑制价格的情况;或是否在很大程度上会导致阻碍同类产品价格的提高。C. 在受冲击方面,应调查影响产业状况所有相关的经济因素。《协定》第3条第2款增加了确定实质损害的另一考虑因素累积评估,指当来自一个国家以上的进口产品同时受到反倾销调查时,可对来自不同国家的同一进口产品同时进行反倾销调查,对损害影响进行综合评估,以确定是否采取反倾销措施。实施累积评估应符合以下两个条件:A. 来自每个国家或地区进口产品的倾销幅度超过2%,且来自每个国家的进口数量是不可忽略的; B. 对进口产品所造成影响的累积评估应做到恰如其分。  

 (3) 实质损害威胁是指进口国国内产业尚未受到倾销产品的实际损害,但有证据表明,如不采取措施将会导致实质损害的产生。认定实质损害威胁应考虑以下四个因素:A. 大幅度增加的倾销产品进入进口方国内市场,表明有实质增加进口的可能性。B. 出口商有可充分自由使用的或即将实质性增加的出口的能力,表明将有大幅度增加进口倾销产品的可能性。C. 进口产品将对国内相同产品的价格产生严重的抑制作用。D. 涉讼出口产品的库存量大。

    (4) 阻碍产业建立是指倾销虽未造成实质损害或实质损害威胁但实际上已严重阻碍了进口国一个生产同类产品的新兴产业的建立。

3.倾销与损害之间有因果关系。即国内工业的损害是由倾销造成的。依1994年《协定》,只要证明倾销是造成国内产业损害的原因之一即可认定构成倾销。《反倾销协定》因果关系的主要规定如下:(1)倾销正在造成损害;(2)不能以主观推测为依据确立因果关系;(3)除倾销外,还要审查造成国内产业损害的其他因素;(4)倾销是造成损害的直接原因。

3.5.4          反倾销调查程序

反倾销的调查程序:主要分为反倾销调查的发起与立案;反倾销调查;行政复审与司法审查3个阶段。

1.       反倾销调查的发起与立案。

(1) 发起:一般情况下:反倾销调查的发起必须由进口国境内声称受损害的产业或其代表所提交的书面申请而开始, 如果明确表示支持或反对一项申诉的国内生产商的集体产量超过国内同类产品总产量的50%,则这部分生产商可视为代表国内工业;但如提起反倾销申请的生产厂家的集体产量低于总产量的25%,则不应发起调查。

特殊情况下:进口国当局只有在得到有关倾销与损害及其因果关系存在的充分证据,并证明发起调查是正当的情况下,也可主动开始反倾销调查。

(2)立案:进口国当局在审查申诉人资格及其所提交的证据后决定是否立案。

2.反倾销调查

(1)调查时限: 1,最多不超过 18个月。如果出现以下3种情况,立即终止调查:

     A.   无充分证据证明涉讼产品存在倾销或损害

  1. 倾销幅度属微量,即倾销幅度低于出口价格的2%

C. 倾销产品的进口数量可以忽略不计,即从某一单独国家进口的倾销产品的数量不足进口国进口总量的3%, 应立即终止调查。但占进口国进口相似产品总量不足3%的那些单个国家的产品总额超过进口总量的7%时除外。

(2) 证据的提供及审核

A. 提供证据的主体, 反倾销调查中的各利害关系方,包括被调查产品的出口商或外国生产商或进口商或代表他们的商会、出口国政府、进口国同类产品的生产商或代表他们的商会或同业协会。

B. 提供证据的方式必须是书面的。调查机构可通过发放调查表以及现场调查的方式进行调查。如当事人不与调查机关合作,则可依申请人提供的材料对该当事人作出不利裁决。这叫做以最佳可得资料方式(BIA-best information available)裁决。

(3)初裁与终裁

A. 初裁: 指在初步调查的基础上调查机关作出肯定或否定的有关倾销或损害的初步裁定。法律后果有四种:初裁只是初步结论,但表明了调查机关有必要深入调查; 初裁是采取临时反倾销措施的法律依据; 初裁是调查机关提出和接受价格承诺的前提; 初裁在一定条件下可中止或终止反倾销调查。

B. 终裁: 指进口方当局最终确认进口产品倾销并造成损害而作出对其征收反倾销税的裁决。终裁如是肯定性的,则征收最终反倾销税等反倾销措施开始启动。

3.行政复审、日落复审和司法审议

(1) 行政复审: 指在征收反倾销税的一段合理时间后,进口方调查机关可主动或应有关当事方的请求对征收反倾销税或价格承诺是否有必要延续进行审查,以确定是否继续或终止征收反倾销税或履行价格承诺。

(2) 日落复审是行政复审的一种特殊情况。依《协定》任何最终反倾销税,均应自征收之日起,或自涉及对倾销和损害同时复审的最近一次行政复审之日起5年内终止。

(3) 司法审查: 指在反倾销诉讼中,当事人对进口方当局的终裁以及行政复审决定的行政行为不服,可要求独立的司法、仲裁或行政审判庭进行司法审查,目的是裁定终裁或行政复审决定的正确性。

3.5.5          对倾销的救济措施

1. 临时反倾销措施——临时反倾销措施是指在业已开始的反倾销调查程序中,为了及时有效保护国内工业,对被初步确认为倾销并对国内工业造成损害的进口产品所征收的一种临时的特别税。临时反倾销措施可以采取征收临时反倾销税的方式也可以采取支付现金或保证金的担保方式,但不管采取哪种方式,其数额均不得高于临时预计的倾销幅度。

征收临时反倾销税需具备以下时间条件和实质条件:

     (1) 反倾销调查程序已开始,并就有关事项予以公告,已给予有关利害关系当事方以提供资料和陈述意见的足够机会。

     (2) 已做出构成倾销以及因此对国内工业造成损害的肯定性初裁。

     (3) 有关主管当局已断定,有必要采取该措施防止调查期间损害继续发生。

     (4) 必须在反倾销调查开始之日起60天后进行。

实施期限:一般不超过4个月,最长不超过9个月。

2. 价格承诺指在进口方当局作出初裁存在倾销、工业损害极其因果关系后,如出口商主动承诺提高有关商品的出口价格或停止以倾销价格出口,那么反倾销调查程序可以暂时中止或终止,而不采取临时措施或征收反倾销税。价格承诺既可由出口商主动提出也可由进口国当局建议。 

    价格承诺的效力:

(1) 对进口国当局而言: 可以暂时中止或终止诉讼程序,不采取临时措施或征收反倾销税。

(2) 对出口商而言: 其应修改出口价格或停止以倾销价格向该进口国出口;定期提供执行该协议的资料,如果违反,进口国当局可立即采取临时反倾销措施,甚至可以对采取临时措施之日前不足90天进入进口国消费市场的倾销产品征收追溯性反倾销税。

3. 最终反倾销措施:指进口国在反倾销终裁时在正常关税以外对进口产品所征收的一种特殊关税。这种关税通常由进口国海关向涉讼进口产品的进口商收缴,其数量相当于涉讼产品的正常价值与出口价格比较的差额。进口国在裁定征收固定反倾销措施税时,应遵循以下三个原则:

(1) 自行决定原则, 在所有法定征收反倾销税的条件均具备的情况下,由进口国当局自行决定是否要征收反倾销税以及征收多少。

(2) 消除损害原则, 即如果征收反倾销税的税额少于倾销幅度就可足以消除倾销对国内工业造成的损害,则最好征收较少的反倾销税。

(3) 无歧视原则, 即当对所有来自不同国家的涉讼产品都要征收反倾销税时,不得存在歧视行为。

GATT6条和《协定》都对征收固定反倾销措施税规定了比较严格比较具体的适用条件,以免进口国不适当地利用反倾销措施对付进口产品。这些条件可分为积极条件和消极条件。积极条件即前文所述构成倾销的三个条件。消极条件指在考虑征收反倾销税时应予排除的条件。其一,一项进口产品不能同时既被征收反补贴税又被征收反倾销税;其二,出口商与进口国之间尚未达成价格承诺。

3.5.6          中国的反倾销立法

随着我国的对外开放,越来越多的外国产品进入我国市场,其中一些以倾销价格进入国内市场,损害了国内相关产业的利益。为了抵制进口产品低价倾销的不公平竞争行为,我国逐步制定和完善反倾销立法。目前已形成了较完善的反倾销法律框架。虽然中国反倾销法律体系出台较晚,但其基本原则与WTO的相关规则相以致。我国的反倾销立法主要有:

11994年《对外贸易法》第30条。该条确立了反倾销的基本原则。

2.《反倾销和反补贴条例》(1997315日颁布)该条例反映了外贸法第30条和WTO反倾销协定的基本原则和程序。

3.《反倾销条例》于20011126日颁布,2004331日,该条例从实体和程序方面进一步细化和充实了《反倾销和反补贴条例》的内容。该条例共659条,从实体和程序方面进一步细化和充实了《反倾销和反补贴条例》的内容。

4.《反倾销法和反补贴法》,依照十届人大常委会立法计划,我国下一步将着手制定《反倾销法和反补贴法》。

3.6.1          补贴的概念、范围及特征

1. 补贴的概念: 补贴是指一成员方政府或任何公共机构向某一企业或某一产业提供财政捐助,或对价格或收入的支持,以直接或间接从其领土输出某种产品或减少向其领土内输入某种产品,或者对其他成员方利益形成损害的政府性措施。

2.        补贴的范围:

(1) 政府直接转让资金如资产注入;潜在的直接转让资金或债务如贷款担保。

(2)政府对本应征收的财政收入的放弃或不予征收。

(3)政府提供货物或服务或购买货物。

(4)政府向基金机构拨款,或委托、指令私人机构履行上述的三项功能。

(5)GATT199416条所指的任何形式的收入或价格支持。

3.        补贴的特征有6个:

(1)补贴是一种政府行为。

(2)补贴的对象主要是国内生产与销售企业。

(3)补贴的方式多种多样。

(4)补贴的结果是利益的得失。

(5)补贴的根本目的是增强有关产品在国内外生产上的竞争力。

(6)补贴应具有专向性。

    专向性补贴:指补贴只给予一部分特定的企业、产业、地区。专向性补贴的分为以下4种:A. 企业的专向性补贴;B. 产业的专向性补贴; C. 地区的专向性补贴;D. 禁止性补贴。如果存在下列4种情况,就应认定存在专向性补贴(确定专向性补贴的原则):

    A. 根据当局的行为或所依据的立法补贴只给予某些企业

    B. 严格遵守当局规定的补贴取得条件或标准,有些企业仍不能自动取得受补贴资格

    C. 尽管属于一般性补贴,但由于政府自由裁量权等原因造成事实上的歧视性补贴

    D. 在确定的地域内只供当地企业享有的补贴

3.6.2          反补贴国际立法

1.GATT19476条及第16条。第6条是关于反倾销措施的最初规则,其中有一款规定了反补贴问题,也规范反补贴税的适用;第16条直接涉及到补贴的使用。总协定最初的条文并没有禁止缔约方使用补贴,只是要求缔约方将补贴的性质,范围和有关情况通知缔约方大会。在1955年举行的缔约方第9次大会上,总协定第16条新增补了4个条款,作出了禁止补贴的规定,但禁止补贴的范围只涉及初级产品以外的产品的出口补贴。

2.东京回合《补贴与反补贴守则》。东京回合谈判将补贴与反补贴措施列为重要议题之一,并最后达成了《关于解释和适用总协定第6条,第16条和第23条的决定》,简称为1979年《补贴与反补贴守则》。该守则确立了征收反补贴税的调查程序,对各种不同的出口补贴进行了一定的分类并区别对待,是总协定在反补贴方面第一个较为系统的法律文件,但影响范围有限。

3.WTO《补贴与反补贴措施协定》。乌拉圭回合将补贴与反补贴问题列入谈判日程,并最终达成了《补贴与反补贴措施协定》。协定由11个部分,32个条款和7个附件组成。对涉及补贴与反补贴的实体性和程序性问题均作出了规定。需要注意的是,《1994年补贴与反补贴措施协定》是WTO补贴与反补贴规则体系中最重要的组成部分,但不是WTO涉及补贴与反补贴问题的唯一法律依据。WTO补贴与反补贴法律制度还包括GATT 19476条及第16条,以及1994年的《农产品协定》。

3.6.3          补贴的基本类型

WTO《补贴与反补贴措施协定》将补贴分为3类:禁止性补贴,可申诉补贴和不可申诉补贴。

1. 禁止性补贴,又称“红灯补贴”。指出口补贴和进口替代补贴。

出口补贴,指在法律或事实上与出口履行相联系的补贴。补贴对象是出口产品的生产者。协定附件1专门列举了禁止使用的出口补贴清单,共12种:

(1)政府按出口实绩对企业直接给予补贴;

(2)外汇留成或类似的出口奖励;

(3)政府为出口货物提供优于内销货物的国内运输及运费;

(4)政府为用于出口商品生产的产品和劳务提供优惠的条件 (如政府为出口企业免费提供信息服务,对内销企业服务收费);

(5)对出口产品的企业免除或减低或缓征直接税或社会福利费。直接税指对工资,利润,利息,租金,专利使用费和其他形式的收入所征收的税,及对不动产所有权征收的税;

(6)在计算应征收的直接税的基础上,给出口企业以特殊折扣;

(7)超额退还或免除出口企业的间接税。间接税是指销售税、消费税、增殖税、营业税、特许税、印花税、存货税、设备税、边境税及除直接税和进口费用外的所有税;

(8)超额免除或延期用于出口商品生产之货物或服务的前期累积间接税;

(9)超额退还用于生产出口商品的进口产品的进口税;

(10)政府按不能明显弥补费用和损失的保险费率,提供出口信贷保险或保证;

(11)政府以低于国际资本市场利率提供出口信贷, 或政府代为支付信贷费用;

(12)构成出口补贴的其他由公共开支的项目。

进口替代补贴。指以使用国产货物为条件而给予的补贴。补贴对象是国产品的生产者,使用者或消费者。

2. 可申诉补贴, 又称“黄灯补贴”,指在一定范围内不予以禁止的,但如果因补贴而给其他成员的经济利益造成不利影响, 而受影响的成员可以根据有关规定向适用补贴的成员提出质疑或提起申诉的那一类补贴。如何理解不利影响:指以下3种情况: (1)损害了另一成员方的国内工业;(2)抵消或损害了其他成员方在GATT1994中直接或间接享受利益,特别是关税减让利益。如澳大利亚补贴案; (3)严重歧视其他成员之利益,如补贴产品造成另一成员同类产品大幅度降价。

禁止性补贴与可申诉补贴的区别表现在3方面:(1)在结果上: 如果补贴提供方给予的补贴属于禁止性补贴,即使没有给其他WTO成员方造成损害,其他成员方也可以采取反击措施;如属于可申诉补贴,那么只有当给其他WTO成员方造成法定损害时,其他WTO成员方才可以采取反击措施。(2)在内容上, 禁止性补贴,内容明确,主要是指出口补贴和进口替代补贴。此外,附件1还明确列举了12种禁止性补贴;而对于可申诉补贴,没有明文列举(主要指生产补贴)。(3)在认定上,禁止性补贴有法定标准;而可申诉补贴无法定标准。

3.不可申诉补贴,又称“绿灯补贴”,指各成员方在实施这类补贴措施的过程中一般不受其他成员方的反对或因此而采取反补贴措施。1994年乌拉圭回合首次明确规定了不可申诉补贴的概念。不可申诉补贴包括两种类型:一是不属于专向性的补贴(普遍性补贴)二是符合特定要求的专向性补贴,包括研发补贴、贫困地区补贴和环保补贴。

禁止性补贴,可申诉补贴与不可申诉补贴的区别:(2点)

(1)表面上——是否可采取法律上赋予的救济?前两者是受到1994《补贴与反补贴协定》谴责和限制的补贴,换言之,他们是1994《补贴与反补贴协定》给予救济的补贴;而不可申诉补贴并没有受到1994《补贴与反补贴协定》谴责和限制,除非声称受到此种补贴影响的国家能证明损害是难于弥补的。

(2)本质上——补贴是否存在专向性?专向性是禁止性补贴,可申诉补贴的共同特性,也正是由于他们具有这种专向性,才被1994《补贴与反补贴协定》所禁止;而不可申诉补贴之所以没有受到协定禁止,就是因为其不具有专向性,或具有的专向性不明显。

3.6.4          补贴的救济措施

《协定》规定了双轨制的救济措施:一是通过WTO争端解决机制得到救济,二是通过国内反补贴法律程序得到救济,两者只能择其一使用。这两种方法的发起人不同:前者是成员方政府,后者是代表国内工业的自然人或企业。另外。两种不同方式所采取的救济方法不同:前者是取消补贴、修改补贴、补偿或采取贸易报复;而后者的救济方法是征收反补贴税。

1WTO争端解决机制对补贴的救济。由于不同类型的补贴会导致不同的贸易后果,WTO争端解决机制针对3种补贴规定了不同的救济措施

(1)             对禁止性补贴,双方应进行磋商,磋商应在30天内完成,如不能达成协议,则可将争议提交WTO争端解决机构,要求成立专家组,专家组应在90天内提出最终报告;DSB应在专家组报告散发之日的20天内通过报告,除非当事人上诉或DSB成员协商一致不予通过。如一方上诉,上诉机构应在30天内(最多60天内)作出决定。如果报告在规定时间内未被执行,DSB应向申诉方授权采取反措施。

(2)   对可申诉补贴磋商:60天内;专家组:120天内;DSB通过:30天内;上诉机构:60天内(最多90天内);DSB授权采取反措施:报告通过后的60天内未被执行。

(3)             对于不可申诉补贴,因其不会对国际贸易造成消极影响,协定一般不予干涉。但专向性补贴应通知补贴与反补贴措施委员会;若该补贴对其他成员方造成无可挽救的不利影响,可按与前两种救济程序相似的措施处理。

2.国内反补贴法中的救济措施:

(1)临时措施:指在反补贴调查完成之前,为了防止在调查期间造成的损害而采取的临时性反补贴措施。采用临时措施应符合下列5个条件:

    A.已发起调查并已发出了公告,且已给予了利害关系方提交信息和提出意见的充分机会; B. 已对补贴及其对国内产业造成损害作出了肯定性终裁; C. 有关主管机关认为此类措施对防止在调查期间造成损害是必要的; D. 历史措施的实施不得早于发起调查之日起60天; E. 实施临时措施不应超过4个月。

临时措施的形式:征收临时反补贴税或要求提供现金保证或保函担保。

(2)出口商及口方政府的承诺:如出口方政府同意取消或限制补贴,或采取其他有关减少补贴的措施,或出口方同意提高其价格并且令进口方当局满意,进口方可中止或终止调查程序,不采取临时措施或征收反补贴税。这种承诺应在作出肯定性初裁后进行,进口方可决定接受或拒绝。

(3)征收反补贴税:如进口主管机构认定产品存在补贴并造成了损害,可决定征收反补贴税,期限5年。征收反补贴税应遵循下列3个原则:

    A. 税额不能高于足以抵消对国内产业所造成损害的程度,但可低于这一水平;

    B. 对补贴方征收反补贴税应适用无歧视原则;

    C.对任何进口产品所征收的反补贴税不得超过确认存在的补贴额,补贴额应以每单位出口产品所得到的补贴来计算。

国内反补贴调查程序与反倾销调查程序相似,也可分为发起与立案,调查,行政审查和司法审议3个阶段。反补贴调查程序与反倾销的不同点主要有3方面:

A.在终止调查上:对微量的标准不同:反补贴为1%;反倾销为2%

    B.在磋商程序上:邀请磋商为发起补贴调查的成员方义务;而在反倾销调查中这不是发起补贴调查的成员方的义务。

    C.在承诺方式上:反补贴中既可以是出口商承诺提价,也可以是出口方政府承诺取消或限制补贴;而反倾销中根本不存在政府承诺。

3.6.5          对发展中国家的特殊待遇

考虑到补贴对发展中国家经济发展中的重要作用,WTO《补贴与反补贴协定》规定应给予发展中国家特殊和差别待遇主要体现在2方面:(1)禁止出口补贴规则的适用方面:发达国家:1998年起适用; 发展中国家:2003年起适用; 最不发达国家和低收入成员:不适用。(2)忽略不计的标准方面:首先就数量而言:一成员的补贴产品低于进口总量的4%;单一成员的份额低于4%,且所有发展中成员的总份额低于9%;其次就补贴幅度而言:发达国家为1%;发展中国家为2%;最不发达国家为3%

3.6.6          中国反补贴立法

1.1994年《对外贸易法》第31条对反补贴做了原则规定。

2.《反倾销和反补贴条例》(1997315日颁布),细化了对补贴问题的有关规定,但很不完善。

3.《反补贴条例》(20011126日颁布;2004331日修订),共658条,有关规定与WTO《补贴与反补贴协定》的规定一致。

4.《反倾销法和反补贴法》,已被列入十届人大常委会立法计划。

3.7.1          概述

1. 什么是保障措施? 保障措施指当一成员方发现由于关税减让和其他贸易壁垒的取消等原因,导致某一产品的进口激增,以致对其国内生产商产生或即将产生严重损害时,该成员方可对该进口产品实施临时性的限制进口措施。

2. 《保障措施协定》的产生背景:

    (1) GATT19 —— GATT19条的标题全文为“对某种产品进口的紧急措施”其核心条款是第1款,规定如果因意外情况的发生和本协定所附减让表中列举的任何货物关税之减让的结果,使这种货物进口的数量大为增加,并在此等情况下对国内相同或类似产品的生产者造成严重损害或严重损害威胁,任何一方政府在防止此等损害所必须的程度和时间内,应自由地全部或部分撤回减让或修改减让。第2项补充了有关优惠关税减让的保障措施。第2款则规定了实施保障措施前的磋商要求。第3款是对解决保障措施而导致的争端的规定。

   (2)《保障措施协定》——在乌拉圭回合谈判中,保障措施被列为15个谈判议题之一,并最终达成了适用与所有成员方的《保障措施协定》。其目的在于澄清和加强总协定的各项纪律,特别是19条的各项规定;重新确立对保障措施的多边控制,并取消逃避此种控制的各种灰色区域措施。《保障措施协定》由14个条款和1个附件组成。其内容涉及实施保障措施的条件、程序、实施期限等。

3.7.2    实施保障措施的条件

据总协定19条和《保障措施协定》第2条及第4条的规定,一成员方实施保障措施首先必须符合下列4个条件:

1.有关产品的进口大量增加, 包括绝对增加和相对增加。

2. 进口增加是因意外情况和承担总协定义务造成的。

3.对国内产业造成严重损害或严重损害威胁。这里的“国内产业”,指在成员方领土内生产相似产品或直接竞争产品的国内生产者全体,或相似产品或直接竞争产品的总体产量占该成员国内总产量主要部分的生产者。“严重损害”指对国内某一产业的状况造成重大的总体损害。严重损害威胁:指对国内某一产业的地位造成的重大总体损害还没有发生,但已迫在眉睫。

4. 客观证据表明,进口增加与国内产业损害有因果关系。如美国201钢铁案和我国的钢铁保障措施案。

3.7.3          保障措施的种类

保障措施可从保障措施形态和从实施上2个不同角度做不同分类:

1.从保障措施形态上分为关税和非关税措施。

(1)关税措施又包括两种,即提高关税和背离关税约束。

(2)非关税措施又可分为2种,一是数量限制,二是关税配额。实施数量限制不得使进口数量低于过去3个有代表性年份的平均进口水平;除非进口方有正当理由表明有必要采用与此不同的进口水平。在实施配额限制时,进口方应与有利害关系的供应方就配额分配进行措施。

2.保障措施从实施上可分为临时保障措施和最终保障措施。

(1)   临时保障措施。指在发起保障措施调查得出初步结论后,如认为迟延会对国内产业造成难以弥补的损失成员可不应磋商而采取临时保障措施。为避免滥用,《保障措施协定》规定了实施临时保障措施的条件3个:

A.实施期限不得超过200天,并且这200天要计入最后实施的保障措施的期限;

B.临时保障措施只能采取增加关税的形式;

C.在采取临时保障措施前应通知保障措施委员会,在采取措施后应尽快与各利害关系方举行磋商。

(2)   最终保障措施:经过调查认定符合实施保障措施的前提条件而决定采取的保障措施。

3.7.4  实施保障措施的程序

可归纳为通知,调查,磋商3方面:

1. 通知。

(1)通知的内容:主要应包括:A.发起与严重损害或严重损害威胁相关的调查的程序及原因。B.有关进口增长所造成的严重损害或严重损害威胁的调查结果。C.就实施或延长保障措施作出的决定。

(2)通知的时间:要求立即通知。    

2. 调查。要求发起调查的成员的调查机构应向所有利害关系方作出适当的公告,给进口商,出口商及其他利害关系方陈述意见及抗辩的适当机会(如举行听政会)而且必须特别注意各方对保障措施的采取是否符合公众利益的看法。

3.磋商。《协定》规定采取或延长保障措施的成员应给相关成员提供寻求“事先磋商”的充分机会。

3.7.5          保障措施实施规则

1.非歧视原则, 即实施保障措施应对该产品的所有出口国一视同仁,不能有选择地针对一个或两个国家。

2.保障措施实施的期限、力度及频度

(1)             期限:一般4年,最长8年,包括适用临时措施的期限,初始适用的期限以及任何延期在内。

(2)             力度:《协定》规定,任何一项保障措施超过1年应逐步放宽限制;超过3年的保障措施必须不迟于该措施实施期限的中期对其进行审议,以便进一步放宽限制。

   (3)频度:为防止成员规避保障措施的实施期限,重复实施保障措施,协定规定对同一进口产品再次实施保障措施时时间间隔应与前次适用期相等,但一般不得短于2年。

3.补偿与报复。由于保障措施是针对公平贸易条件下的产品进口所采取的,其实施势必会对出口方的正当利益产生影响,为此协定第8条规定实施国应与其他利害关系方就贸易补偿问题进行谈判,其目的是维护双方之间权利义务的平衡。依8条规定,双方应就保障措施实施对贸易产生的不利影响,磋商任何贸易补偿的有效方式。如30天内没达成协议,出口方可在保障措施实施后90天内,且在货物贸易理事会受到其关于报复的书面通知30日后,采取对等报复措施。

3.7.6          对发展中国家的特殊待遇

从总协定的实践看,采取保障措施的基本上都是发达国家,发展中国家总体上处于被动地位,为维护发展中国家利益,协定规定给予发展中国家特殊待遇,反映在2方面:

1. 在进口份额方面:所有进口份额不超过3%的发展中国家成员方的进口份额总计不超过总进口额的9%,不能对这些发展中国家实施保障措施。

2. 在实施期限方面:最长10年(发达国家为8年);两次实施间隔期为前一措施实施期的一半(发达国家为前一措施实施),但至少间隔2年。

3.7.7  保障措施与反倾销、反补贴措施的主要区别

1.性质不同。保障措施的一个突出特点是它是针对公平贸易条件下产品进口的限制措施,其目的是使进口国因履行总协定义务而遭受损害或损害威胁的特定产业有一个合理的调整和适应过程,逐步恢复竞争力。而反倾销和反补贴措施主要是针对不正当竞争行为,意图在于维护公平的竞争秩序。

2.实施条件不同。保障措施的一个突出特点是它是针对公平贸易条件下产品进口的限制措施,其目的是使进口国因履行总协定义务而遭受损害或损害威胁的特定产业有一个合理的调整和适应过程,逐步恢复竞争力。而反倾销和反补贴措施主要是针对不正当竞争行为,意图在于维护公平的竞争秩序。

3.程序不同。保障措施协定要求更严格,这体现在通知和措施方面,拟采取保障措施方应将采取的行动立即通知保障措施委员会,行动前还要与相关出口方进行磋商,以期达成谅解。而对反倾销和反补贴措施在通知的时间、内容方面要求要宽松一些。

4.实施范围不同。保障措施必须在非歧视原则基础上公平地适用于其他所有成员,不得区别进口产品的来源。而反倾销和反补贴措施本身就是针对特定成员的特定出口产品,即那些倾销或受补贴出口的产品。

5.实施期限和方式不同。保障措施的实施期限一般是4年最长8年,且对于实施期1年以上的保障措施,要求在整个实施期间必须按固定间隔逐步放宽。而反倾销和反补贴措施一般为5年,但只要经调查证明仍有倾销或补贴,该措施可不断使用,且没有强制性逐步放宽的要求。

6.补偿与报复权规定不同。在一方实施保障措施时,权益受到影响的出口方有权要求实施方给予相应的补偿,如不能就此达成协议,还可实施对等报复。而在实施反倾销和反补贴措施时,因其针对的是不公平竞争行为,所以根本不存在进行补偿问题,更谈不上行使报复权问题。

3.7.7          中国的保障措施立法

1.1994年《对外贸易法》第29条是关于保障措施的原则性规定。

2.《保障措施条例》(20011126日颁布;2004331日修订),共534条,与WTO《保障措施协定》相符。

3.《保障措施法》已被列入十届人大常委会立法计划。

需要说明的是,20044月底,我国对原外贸法做了修改,修改后的《对外贸易法》已于200471日起可是施行。2004年《对外贸易法》第八章(贸易救济措施)4142条对反倾销做了规定,43条规定了反补贴内容,而第44条、第45条和第46条均属于保障措施条款。这些条款,完善了原外贸法中的相关规定,具有重要的意义。

第4章      WTO有关服务贸易的法律制度

4.1.1          国际服务贸易的概念及特点

国际服务贸易是指分处两国的当事人一方提供服务,另一方支付服务费的交易过程。与国际货物贸易相比,国际服务贸易具有以下主要特征:

   (1)国际服务贸易主要是无形贸易。

   (2)国际服务贸易的对象主要是知识。

   (3)国际服务贸易具有生产、销售与消费的同时性、非储存性。

4.1.2  国际服务贸易的类型

乌拉圭回合达成的《服务贸易总协定》根据提供服务的方式不同,将服务贸易分成以下四个类型:

1.过境交付:指服务的提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。

2.境外消费:指服务的提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服务。

3.商业存在:指一成员的服务提供者在另一成员领土内设立商业机构或专业机构,为后者领土内的消费者提供服务。

4.自然人流动:指一成员的服务提供者以自然人身份进入另一成员的领土内提供服务。

4.1.3          国际服务贸易壁垒及其产生原因和种类

1.国际服务贸易壁垒:指一国政府对外国服务提供者的服务提供或销售所设置的有障碍作用的政策措施。服务贸易壁垒一方面在于保护本国服务业市场,扶持本国服务部门,增强其竞争力,另一方面,是为了抵御外国服务业的进入,削弱外国服务业的竞争力。

2.产生原因:

   (1)保持经济独立,维护国家主权与安全。

   (2)抵制外来意识形态的侵入,保护本国的民族文化,社会道德和社会利益。

(3)  保护国内幼稚服务业的建立和发展,维持国内劳动力就业水平。

3.       国际服务贸易壁垒的种类

(1)产品移动壁垒。包括数量限制、当地成分要求、补贴、政府采购、歧视性技术标准和税收制度,以及落后的知识产权保护体系等。

(2)资本移动壁垒。主要有外汇管制,浮动汇率,投资收益汇出限制等。

(3)人员移动壁垒。如移民限制,工作许可正要求等。

(4)开业权壁垒。 

4.1.4  服务贸易总协定的产生背景

1. 美国的早期努力。作为世界最大的服务贸易出口国,美国积极倡导实行全球服务贸易自由化。

2. 乌拉圭回合谈判。19869月,服务贸易作为三项新议题之一列入乌拉圭回合多边贸易谈判议程,拉开了服务贸易首次多边谈判的序幕。谈判大体可分为三个阶段。
   
第一阶段从19861027日正式开始到198812月中期审议。谈判的主要内容包括服务贸易定义;适用服务贸易的一般原则、规则;服务贸易协定的范围;现行国际规则、协定的规定;服务贸易的发展及壁垒等。

    第二阶段从中期审议至19906月为止。谈判的重点集中在透明度、逐步自由化、国民待遇、最惠国待遇、市场准入、发展中国家更多参与、保障条款和例外等服务贸易的基本原则。

    第三阶段从19907月至199312月。这一阶段由《服务贸易总协定》(GATS)的框架内容的基本明朗到最终达成《服务贸易总协定》。

4.2.1 《服务贸易总协定》的组成部分

GATS是与关贸总协定平行的独立的多边贸易协定,调整前面提到的4种类型的国际服务贸易行为。GATS是迄今为止第一套有关国际服务贸易的,具有法律效力的多边规则。

1.框架协议,即服务贸易总协定条款,由6部分29条具体条款组成。规定了国际服务贸易的一般概念,原则和规则,成员国基本权利义务,是GATS的主体和实质部分,

2.框架协议的8个附件,除前2个外,其他6个是具体服务部门的贸易自由规则或进一步谈判的规定。这些附件是GATS不可分割的组成部分。

3.成员国服务贸易承诺清单,规定成员国承诺开放的本国服务业部门和分部门,具体承担的关于国民待遇和市场准入的义务以及限制条件。

4.2.2 《服务贸易总协定》的特点

GATS的一个重要特点是将框架协议所规定的义务分为2类:

   (1) 一般义务和纪律——适用于各成员所有服务贸易部门及国际服务贸易做法。

(2)    具体义务——主要是国民待遇和市场准入义务,这类义务仅适用于各成员在国家具体承诺表中列出的项目和领域,并在所列明的条件范围内适用。

4.2.3          一般义务和纪律

所谓一般义务与纪律,是与具体承诺相对应的,它不需要成员明示承诺,除非有例外规定或豁免授权,各成员都应该予以遵守。我们把这称为自上而下否定清单。主要8个方面:

1.最惠国待遇,指一成员方给予任何其他国家的服务或服务提供者的待遇,必须立即和无条件地给予其他成员方类似的服务或服务提供者。最惠国待遇是GATS的核心内容,是多边服务贸易自由化的保证。其特点主要有3个:

(1)优惠的标准是不低于给予其他类似服务和提供者的待遇,而不是同等待遇

(2)具有普遍性

(3)具有实质意义

GATS最惠国待遇原则具有更大的灵活性,它允许成员采取2方面例外措施:(1)允许对某一部门的市场开放作出保留;(2)普遍的永久性的例外。

2.透明度。该原则的具体要求有3个:

(1) 除非在紧急情况下,立即(最迟于生效前)公布相关法律法规(机密资料不要求公布)。

(2)每年向服务贸易理事会报告新的或更改的措施。

(3)设立咨询点。

3.发展中国家更多参与

4.国内规章

5.学历与履历的承认

6.垄断与限制性商业惯例

7.紧急保障措施与国际收支平衡保障措施

8.一般例外与安全例外

4.2.4          具体义务

所谓具体承诺义务是指成员方开放国内特定服务贸易市场承诺的义务。我们把这称为自下而上肯定清单。具体义务有两项:市场准入和国民待遇。各国关于市场准入和国民待遇的具体承诺是GATS的核心内容。

1.GATS实行逐步的有保留的市场准入,各成员采用列明的方式确定一国开放服务业的范围,各自仅对承诺清单中列明的部门,分部门并根据其中列明的限制条件承担市场准入义务,除此以外,无开放市场义务。

GATS162款规定,一成员除了在具体承诺表中确定的以外,不应采用以下6种限制措施:

(1) 限制服务提供者的数量;

(2) 限制服务交易或资产总值;

(3) 限制服务网点总数或服务产出总量;

(4) 限制特定功能服务部门或服务提供者可以雇佣的人数;

(5) 限制或要求通过特定类型的法律实体提供服务;

(6) 限制外国资本参与比例或外国资本的投资总额。

2. GATS规定成员方在实施影响服务提供的各种措施时,对满足具体承诺表所列条件和要求的其他成员的服务或服务提供者,应给予不低于本国服务或服务提供者的待遇。对于货物贸易(GATT)来说,国民待遇是一条普遍适用的原则。但在GATS中,仅仅适用于所有已作出承诺的服务部门。所以,这种国民待遇只适用于成员方已经做出承诺的服务部门。

3. 市场准入和国民待遇的联系与区别

市场准入和国民待遇的联系在于:各成员在市场准入和国民待遇方面所承担的义务都属于特别承诺的义务,都只适用于特别部门,并基于一定条件。

区别:市场准入条款规定的是进入市场的条件,而国民待遇规定的是进入市场后的地位问题。市场准入是适用国民待遇的前提条件;而国民待遇是市场准入的保证。

 

第5章      WTO有关贸易政策评审机制的法律制度

贸易政策审议机制(TPRM)是WTO的三大机制之一(另外两项机制是贸易谈判与争端解决机制),《贸易政策评审机制》是世贸协议的重要组成部分之一,也是乌拉圭回合中达成的新协议,确立的新制度。

5.1.1  贸易政策评审机制的定义

贸易政策评审机制指WTO依照相应的协定,有权定期对各成员方的贸易政策和立法程序以及对多边贸易体制的影响进行审议并提出相应建议的一种制度。该制度是WTO所独创的,旨在加强对各成员方监督,确保其政策法律透明度并以此保证各种法律制度能够得以实施的制度。

5.1.2  贸易政策评审机制的作用

1. 有助于增加多边贸易体制的透明度,这一机制使多边贸易体制确立的透明度的基本原则具有可操作性。

2. 有助于增加成员方的相互了解,减少或避免贸易争端。

3.有助于督促各成员履行自己的义务。对各成员贸易政策定期审议的制度,可以随时检查各成员贸易政策与措施是否与WTO有关协议一致,是否与他们承担的多边义务及其各自所做的承诺相符。

5.1.3  贸易政策评审机制的由来

1GATT 1947 没有建立一项约束缔约方贸易行为的一般监督机制,它主要通过有关条文来促进各缔约方贸易政策措施的透明度,从而监督多边贸易规则的实施。如第10条规定缔约方有义务公布其贸易规章。

2.东京回合通过了《关于通知、协商、争端解决和监督问题的谅解》。谅解重申了缔约各方贸易法规和措施的公布和通知义务。在监督问题上,它授权缔约国全体经常、系统地”审议贸易体制的发展情况。但遗憾的是所起的作用非常有限。

3.乌拉圭回合开始建立贸易政策评审机制

    (1) 1989412日临时运作。198812月,在其他重要领域谈判尚步履维艰,没有取得实质性进展的时候,参加乌拉圭回合谈判的代表们便就建立定期审议贸易政策与措施的制度达成了协议,而且同意从19894月开始试行。

(2)199511日起正式运作。1995年1月1日,伴随着建立WTO协定的生效,世贸组织的贸易政策评审机制亦开始正式运作。

建立贸易政策审议机制的目的有二:一是改善世界贸易组织成员对多边贸易体制的规则、纪律以及承诺的遵守;二是通过对各成员贸易政策与实践的理解和提高透明度,更有效地发挥多边贸易体制在世界经济中的作用。

5.2.1  评审机构

贸易政策评审由WTO总理事会负责,总理事会同时也是贸易政策评审机构,负责对各成员的贸易政策进行审议。

5.2.2  评审目的

1.促使所有成员遵守WTO规则和纪律,提高其贸易政策及实施情况的透明度。

2.提高贸易环境的可预见性,减少贸易摩擦。

5.2.3  评审范围与周期

1范围: 所有成员的贸易政策和做法都能够影响贸易的经济措施,审议范围不仅包括货物贸易而且包括服务贸易和知识产权领域。贸易政策审议机制还要求对世界贸易环境的发展变化情况进行年度评议。

2.周期: 各成员接受贸易政策审议机构审议的频率,取决于该成员对多边贸易体制的影响程度,确定影响程度的主要依据是各成员在世界贸易中所占的份额。份额越大,接受审议的次数就越多。

    (1)  美、欧、日、加:2年一次

   (2)其后的16个成员:4年一次

   (3)贸易量占世界贸易总量排名20位以后的成员:6年一次

   (4)对最不发达成员,评审周期更长

  对中国的审议属于过渡期间审议,前8年每年一次,第9年不审议,第10年事后审议。

5.2.4  评审程序与定期报告

1.评审程序:

   (1)贸易政策评审机构应与被评审成员磋商,确定评审方案

    (2)收集审查资料

    (3)召开会议

(4)秘书处整理制定有关报告和评审记录予以出版

2.定期报告,即要求凡轮到接受评审的成员,必须在当年向贸易政策审议机构提交其贸易政策和做法的详尽报告。包括:(1)贸易政策与实践,如进出口体制,贸易政策法规;(2)贸易政策进行评估的有关背景,包括广泛的经济与发展需要以及外部环境等;(3)贸易与宏观经济统计资料。

5.2.5  贸易政策评审机制的特点

1.审议范围广泛。WTO贸易政策审议对象主要是WTO各成员的全部贸易政策和措施,审议范围不仅包括货物贸易还包括服务贸易和知识产权领域。此外,贸易政策审议机制还要求对世界贸易环境的发展变化情况进行年度评议。

2.审议的作用在于通过客观监督以提高透明度,而非干预各成员的贸易政策。贸易政策评审机制的根本目的是通过审议和监督以真正实现WTO的透明度原则,它不能也无意于通过审议干预各成员的贸易政策。贸易政策审议的结果,不能作为启动争端解决程序的依据,也不能以此要求成员增加新的政策承诺。

3.由一般评审和专门评审两个部分共同构成。

 

第6章      WTO争端解决机制

6.1.1  GATT争端解决机制的构成

WTO争端解决机制,是从关贸总协定有关条款及其40多年来争端解决的实践发展而来的。GATT争端解决机制由3部分组成:

1.《GATT1947第22条和23条。22条规定了缔约方之间进行磋商的权利;第23条规定了提出磋商请求的条件、多边解决争端的主要程序及授权报复等。一般认为,这两条是关贸总协定争端解决机制的主要规则和法律基础。

2《GATT1947》其他实质性条款中规定的辅助程序

3 东京回合达成的非关税壁垒协议中规定的特别程序   

6.1.2  GATT争端解决机制的缺陷

1.缺乏应有的法律地位和组织保障。总协定只是一个临时适用的多边关税协定,因而并非所有国家都将其作为条约批准,批准方式的不一致大大削弱了总协定的法律效力,也进一步影响了其争端解决机制的法律地位和权威性。

2内部缺乏统一性。东京回合在非关税壁垒方面制定了9个守则,且每个守则均建立了自己的争端解决程序。这就在总协定的争端解决机制之外又形成了新的争端解决方法。然而,关于总协定争端解决一般程序与各项守则中的特殊程序的冲突问题如何解决未被明确,这使得专家组在具体审理贸易争端时无所适从。

  3缺乏必要的强制力 GATT争端解决机制下,如败诉方拒不执行裁定,缔约方全体最多只能允许胜诉方对败诉方中止关税减让或其他义务,缔约方全体对争端解决裁定的实施和监督,实际上更多地依赖于一种道德压力和政治压力。

4.缺乏明确的程序期限。如争议方提出设立专家组要求,缔约方全体专家组应在多长时间内设立专家组?对此没有明确规定。由于没有明确的时限规定,争端解决往往久拖不决。

5.无力解决拖延与阻挠问题。 GATT争端解决机制在专家组成立和通过专家组报告这2个关键问题上奉行协商一致原则,即缔约方全体都同意才行,被诉方可阻挠专家组的建立,一旦败诉,还可借此规则阻止专家组报告的通过。

6.2.1  WTO争端解决机制的构成

1.《关于争端解决规则与程序的谅解书》(DSU)。有27个条款,内容涉及争端解决的范围,实施和管理;争端解决的原则精神以及争端解决的程序。

24个附件

     附件1 列举了DSU管辖的协议与协定。 

     附件2 列举了WTO属下的各协定中的争端解决的特殊规则和程序,他们具有优先适用的效力。

     附件3 规定了专家组工作程序。 

附件4 为解决争端所涉及的科学或技术问题而在专家组下设立的专家审议小组的组成规则及工作程序。

6.2.2  WTO争端解决机制的管辖范围

DSU第一条对WTO争端解决机制的管辖范围做了详细的规定:

1WTO争端解决机制适用于各成员根据WTO各项协定、协议所提起的争端 ,包括:

   (1)关于《建立世界贸易组织的协定》。

  (2)多边贸易协定,包括附件1A的关于货物贸易的多边协定,附件1B的服务贸易总协定,附件1C与贸易有关的知识产权协定;附件2《关于争端解决规则与程序的谅解书》(DSU)。

(3) 诸边贸易协定。

可以看出, WTO争端解决机制不仅适用于货物贸易协定, 服务贸易协定等有关贸易本身的争端,也包括《建立世界贸易组织的协定》和《关于争端解决规则与程序的谅解书》(DSU)本身.

2.特别规则优先。DSB附录2列出了所有含有特别规则和程序的协议,如《纺织品与服装协议》、《服务贸易总协定》及有关附件等。当特别规则与一般规则发生冲突时,特别规则优先。

3.对适用规则的协调。当某一争端的解决涉及多个协定,且这些协定或协议的争端解决规则和程序存在相互冲突时,则争端各当事方应在专家组成立后的20天内,就适用的规则和程序达成一致。如不能达成一致,争端解决机构主席应与争端各方进行协商,争端解决机构主席在协调时应遵守尽可能采用特别规则和程序的指导原则。

    6.3.1  WTO争端解决的原则

1.多边原则,WTO成员承诺,不对其认为违反贸易规则的事件采取单边行动,而诉诸多边争端解决机制,并遵守其规则和裁决。WTO鼓励各成员在遇到争端时,尽量采用多边机制进行解决。

2.统一程序原则,WTO的争端解决机制还规定了统一的争端解决程序。凡是有关《建立世界贸易组织的协定》、多边货物贸易协定、《服务贸易总协定》、《知识产权协定》、《谅解》、诸边协定等的争端,都适用于统一的程序。其中,关于诸边协议的争端还要适用诸边协议各方通过的决定。

3.协商解决争端原则。WTO争端解决机制鼓励争议双方采取友好协商的办法解决问题。

自愿调解与仲裁原则。WTO调解程序主要规定在第5条,即斡旋、调解和调停

5.授权救济原则。如果一方违反协议,给另一方造成损失,或者阻碍了协议目标的实现,各方应优先考虑争端当事方一致同意的与各协议相一致的解决办法。如果无法达成满意的结果,申诉方可通过争端解决机制获得救济。

6法定时限原则。WTO争端解决机制对每个阶段规定了严格的时限。 

6.3.2  WTO争端解决的基本程序

DSU对争端解决的基本方法与程序作了极为详细的规定。其基本程序包括:磋商;专家小组;上诉审查;裁决的执行4个阶段:

1.      磋商——解决争端首选必经的程序。磋商是GATT一开始就已确立并长期奉行的解决成员之间贸易纠纷的首要原则。WTODSU对该程序最重要的改进是对磋商规定了较为详细的时间表。磋商最长的时间为60天。

2.      专家组——争端解决机制的核心程序.。如果磋商失败,起诉方可以要求任命专家组。从严格意义上来说,专家小组的建立才真正开始了多边贸易体制争端解决程序。

(1)             专家组的组成:

    A 通常由3人组成。除非争端各方一致同意,否则争端当事方的公民或在争端中有实质利害关系的第三方公民都不得作为有关争端的专家小组组员。

    B 成员必须是在国际贸易中具有丰富知识和经验的政府官员或非政府人士,但他们均以个人身份工作,不代表任何政府或组织。

C.当一项争端为一发展中成员方和一发达成员之间的争端时,经该发展中成员请求,专家小组中至少应有一位来自发展中成员的专家。

(2)专家组的职权:审查申诉方的请求并提交调查报告,以协助DSB提出建议或作出裁决。

(3)专家组审理案件的期限:在紧急情况下为3个月内;一般情况下为6个月内;最长不超过9个月。

3.上诉——新增加程序

(1)上诉机构的组成:

A.常设上诉机构由7人组成,其中3人组成审理合议庭。

    B.成员任期4,可连任一次。

    C.成员应是法律、国际贸易和WTO协定方面公认的权威并具有广泛代表性。

D.成员不得隶属于任何政府,也不得参与审议可能与自己有直接或间接利益冲突的争端。

(2)上诉机构的职权

      A.只审理专家组报告中涉及的法律问题和其所作的法律解释

      B.可维持、修改或推翻专家组的结论

   (3)上诉机构审理案件的期限:一般不超过60天,最长90

4.裁决的执行

(1)裁决的执行。专家小组及上诉机构的报告被采纳后,该报告即成为争端解决机构的正式建议或裁定;有关成员应向争端解决机构通报其执行这些建议或裁定的意向;如果不能马上执行,应当确立一个合理期限。从专家小组建立之日起到争端解决机构确立上诉执行期限为止,时间上不应超过15个月,最长不应超过18个月。如有关成员未在合理期限内执行裁决和建议,申诉方则可请求补偿。

(2)授权交叉报复。如双方没有在合理期限届满后20天内就补偿问题达成一致,胜诉方可要求争端解决机构授权进行交叉报复.A.中止减让义务原则上应限于受到损害的同一部门; B. 在同一部门的报复不可行或没有效时,可以中止在同一协议下的其他部门(跨部门)的减让义务; C. 如仍不行,还可对另一协议下的部门(跨协议)进行报复。

(3)监督执行。除非DSB另有规定,在确定了执行的合理期限6个月后,DSB应将建议和裁决的执行问题列入会议日程并进行审议,直到该问题解决。 

6.4.1  WTO争端解决机制对GATT争端解决机制的改进

1建立了统一的贸易争端解决制度,扩大了调整范围。乌拉圭回合谈判达成的《关于争端解决规则和程序的谅解》建立了统一的贸易争端解决机制。该谅解的调整范围不仅仅限于一般的货物贸易,而是扩大到了WTO协定涉及的、包括服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施以及原来游离于CATT之外的农产品和纺织品等方面所发生的争端。

2设立了解决贸易争端的专门机构。WTO设立了专门的争端解决机构(DSB)负责解决贸易争端事宜。DSB有权成立专家小组和上述机构,审议通过它们的报告,监督裁决和建议履行,并依照有关协议授权终止各项减让或其他义务。

3规定了严格的时限,克服了被诉方阻挠程序进行的缺陷。WTO《谅解协议》以及其附件对争端解决的各个阶段,包括协商专家小组成立、审案、报告通过及上述评审等程序,都规定了严格的时限。此外,世贸组织争端解决机制,反向协商一致的决策原则,大大加快了专家小组设立及报告书的通过,改变了过去GATT报告通过时被拖延或被各别贸易大国阻挠而久拖不决的状况。

4形成了较完善的争端解决程序,表现为:(1)健全了专家小组程序;(2)增设了上诉程序;(3)明确将仲裁作为一种争端解决手段。

6.4.2          WTO争端解决机制对整个国际争端解决法的突破性发展

WTO争端解决机制独具特色,体现了国际争端解决方法从“权力取向”向“规则取向转变的趋势,对整个国际争端解决法的发展表现为以下4方面:

 1. “”—特殊的争端主体、争端性质及解决方法

   (1)特殊的争端主体—— WTO成员方既有作为国际法主体的国家和国际组织(如欧共体),又有香港、澳门这样不属于国际法主体的单独关税区。  

(2)特殊的争端性质——WTO解决的是基于《建立世界贸易组织协定》及其相关协定所产生的争端,本应属法律性质的争端,但与各国的经济利益与政治利益密切相关。 

(3)独特的解决方法——既采取外交方法,如斡旋,调停等,又向法院化和法规化进一步迈进。

 2. “—— 新颖的表决方法及报复制度

    (1)  新颖的表决方法—— WTO争端解决机制采用“否定式共识”(亦称为“反向协商一致”)的表决方式,

    (2)  新颖的贸易报复制度——禁止单边报复;允许交叉报复。

3. —— 强制力的加大

  (1)强制管辖权的确立——WTO《谅解协议》确立了DSB对案件的强制管辖权。

   (2) 强化裁决执行力度——WTO《谅解协议》做出具体规定,来增强DSB建议和裁决的执行力度。最主要的体现是:A. 第21条第6款的执行督促程序:将建议与裁决的执行置于DSB监督之下直至问题得以解决为止。B. 第22条中的交叉报复手段:以促使败诉方履行义务或至少消除违法状态。

4. “—— 法制化的趋向

(1)     法规化—— 即制度的完善。WTO《谅解协议》对争端解决的各方面都做了详细的规定.

(2)       法院化 —— 法院化”这是法规化最突出的表现。设立了专门的争端解决机构,并新设了上述机构程序,同专家小组程序相结合,类似于国内的“两审终审”制度。