16．注册商标的反向假冒问题
【案情】
　　1993年，鳄鱼公司授权同益公司在北京销售鳄鱼牌(CR(XX)DILE BRAND)皮革制品和卡帝乐牌(CARTELD BRAND)服饰系列。
　　1994年4月7日，同益公司与百盛购物中心签订合同，双方约定：同益公司在百盛购物中心设置专卖柜，双方联合销售鳄鱼牌(CRCODILE BRAND)皮革制品和卡帝乐牌(CARTELD BRAND)服饰；同益公司对所陈列或销售的商品，不得侵害他人的商标权和著作权。
　　1994年4月15日，同益公司的工作人员通过北京市服装一厂所属经营部，以每条188元的价格购买服装一厂生产的"枫叶牌"男西裤26条。随后，同益公司将其中的25条男西裤的"枫叶牌"更换为"卡帝乐"商标，价格则升为每条560元，标价签上标明的产地是"新加坡"。同益公司将25条西裤"换牌更价"后，公开在百盛购物中心对外销售。
　　北京市服装一厂发现后，先以百盛购物中心为被告，在诉讼程序进行中又将同益公司和鳄鱼公司追加为共同被告。原告认为，被告的行为是不正当竞争，侵犯了原告的商业信誉，要求被告承担侵权责任。
　　北京市第一中级人民法院审理认为：北京市服装一厂享有的商业信誉和正当竞争的权利应受到法律保护。本案中的被告同益公司利用原告的优质产品牟取暴利，无偿地占有了原告为创造其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍了原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响。因此，同益公司的行为构成侵权，应承担相应的法律责任。本案中的百盛购物中心并没有参与同益公司的侵权行为，因此，不承担侵权责任。同样，更换商标的行为是同益公司所为，被告鳄鱼公司也没有参与，因此j鳄鱼公司也不应承担侵权责任。
　　最后，依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的有关规定，法院做出判决：被告同益公司向原告承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的法律责任。由于同益公司因未按照规定参加1993年企业年检，1994年6月19日被工商局吊销了营业执照，已无承担民事责任的能力，故由其组建单位某开发促进会代其履行本案的法律责任。
　　一审法院做出判决后，原告、被告均未上诉。
　　从表面上看，本案与商标法没有关系。然而，正是由于原商标法对本案的"无能为力"，新《商标法》第52条增加了一项规定，即"未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投放市场的行为是一种商标侵权行为，学理上称之为"反向假冒"。①
【问题】
    (1)注册商标的反向假冒和一般意义上的注册商标侵权行为的主要区别?
    (2)根据新《商标法》的规定，同益公司所为属于哪种侵权行为?
【答案】
    (1)注册商标的反向假冒行为是指，行为人未经注册商标人的同意，将他人的注册商标更换，然后将更换商标的商品再投放市场。因此，理论上也有人称这种反向假冒是"撤换商标"的行为。而一般的注册商标侵权行为，是指行为人未经注册商标人的同意在自己的商品上使用他人的注册商标。
    (2)根据新《商标法》规定，同益公司的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，而不是不正当竞争行为。
【解析】
    (1)依照原《商标法》的规定，反向假冒行为不属于侵犯商标专用权的行为。但由于反向假冒行为是以更换他人的注册商标为行为特点，而该行为妨碍了他人通过使用注册商标扩大自己的影响和提高市场份额，给注册商标人带来一定的损失。因此，修改后的《商标法》第52条第4项增加规定，"未经注册商标人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投放市场的"行为，也属于侵犯注册商标专用权的行为。该项规定的内容和《商标法》第52条中的其他四项规定内容有明显区别。
    (2)根据《商标法》第52条第4项的规定，同益公司的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。
    本案的难点是如何正确理解《商标法》中有关反向假冒的规定。在理解该规定时，应把握：一是被反向假冒的商标仍然是注册商标；二是反向假冒行为人必须有将他人注册商标更换下去的行为；三是反向假冒人的行为未经被更换下去的注册商标人同意。在新的《商标法》于2001年12月1日生效之后发生的类似行为，应依照新《商标法》的有关规定按照注册商标侵权行为来处理。
①参见赵惜兵主编：《新商标法释解》，人民法院出版社2002年1月版，第154页。