19．突出使用与他人注册商标相同或近似的字号行为，是一种商标侵权行为
【案情】
　　1997年成都市皇城老妈酒店有限公司依法成立，主要从事餐饮业服务。
　　皇城老妈酒店有限公司成立之后又依法注册了"皇城老妈"(图文组合)、"皇城老妈"(美术字体)、"老妈红"(美术字体)等多个商标，并在其营业的店内使用或发放的宣传手册、手提袋、介绍卡等宣传品上使用了上述注册商标和"岁岁年年，滋味如一"、"川人川味，蜀地蜀风"、"有空来皇城老妈坐坐，是缘分……"等广告用语。
　　而北京的皇蓉老妈火锅店成立于2001年。成立之后，皇蓉老妈火锅店在其店面外悬挂的大型广告灯箱上突出使用与"皇城老妈"(美术字体)注册商标字体相同的"皇蓉老妈"字号，并在其店内使用与皇城老妈酒店有限公司风格相似的宣传手册、手提袋、介绍卡等宣传品上，使用"岁岁年年，滋味如一"、"川人川味，蜀地蜀风"、"有空来皇蓉老妈坐坐，是缘分……"等广告用语。
　　皇城老妈酒店有限公司发现皇蓉老妈火锅店的上述行为后，认为其行为侵犯了自己的广告语作品的著作权和商标权，并于2002年6月向北京市第一中级人民法院提起诉讼。①
【问题】
    (1)皇蓉老妈与皇城老妈是否近似?
    (2)被告的行为侵犯了原告的商标权吗?
【答案】
    (1)近似。因为，"皇蓉老妈"字号与原告的注册商标"皇城老妈"都是美术字体，且仅有一字之差。
    (2)被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。因为被告的行为会使普通消费者混淆服务的来源。
【解析】
    (1)判断二者是否近似，应从文字的字形、读音、含义等方面综合分析。本案中的"皇蓉老妈"与"皇城老妈"的字形相同，都是美术字体，且仅有一字之差，易使相关公众对二者产生混淆。
    (2)根据最高人民法院于2002年10月12日发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同商品(包括服务)上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵犯注册商标专用权。本案中被告的行为符合上述规定，因此，其行为侵犯了原告的商标专用权。
本来，企业字号与注册商标受不同法律的调整，一经登记注册都应受法律的保护，字号权人和注册商标权人各自享有相应的独占权和使用权，二者一般不会发生冲突。但是，近年来，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号而在相同商品(包括服务)上突出使用的行为时有发生，这类行为既误导了消费者，又损害了商标权人的利益。因此，最高人民法院在上述《解释》中规定，将该类行为视为商标侵权行为。
    本案的难点是对被告商标侵权行为性质的认定。而容易出错的地方是将"字号"与"商标"混淆。从表面上看，本案中的被告是在使用自己的字号。但由于其使用字号的不当性，具有"欺骗"和"混淆"的后果，其行为损害了商标权人的利益。因此，被告的行为已经不是一般的字号使用问题，而是一种商标侵权行为。对此，应掌握最高人民法院于2002年10月12日发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定。
①北京市第一中级人民法院于2002年11月13日做出一审判决：被告的行为侵犯了原告的著作权和商标专用权。被告向原告赔礼道歉；赔偿损失共计人民币17万元(侵犯著作权赔偿2万，侵犯商标专用权赔偿15万元)。参见《中华商标》杂志，2003年第1期，第15、16页。被告不服而上诉。北京市高级人民法院审理认为，北京皇城老妈火锅店未经许可擅自使用对方已经注册为商标的美术字体和广告语的行为侵犯了成都皇城老妈依法享有的著作权，同为餐饮企业，使用近似的注册商标，给公众造成视觉混淆，构成了对注册商标的侵权。因此做出终审判决：被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，并赔偿原告损失共计20万元。参见《中华商标》杂志，2003年第5期，第42页。