【案情】
1996年12月28日，经国家工商行政管理局商标局核准注册，北京市糖业烟酒公司(以下称糖业烟酒公司)依法取得注册商标"JINGTANG"的专有使用权，核定使用的商品为第30类，其中包括糖，注册有效期自1996年12月28日至2006年12月27日。
糖业烟酒公司在获得商标专用权之后，依法许可北京市丰台糖业烟酒公司等其他糖业烟酒公司经营500克装"JING TANG"牌精致绵白糖。
1999年10月以来，北京美厨食品公司(以下称美厨公司)多次以每袋2．68元的价格，从北京市丰台糖业烟酒公司购进500克装"JINGTANG"牌精致绵白糖。同时，美厨公司还分别从北京太阳宫批发市场和京西批发市场购进500克装"JING TANG"牌精致绵白糖24300袋，其中红色包装的4300袋，每袋1．55元；绿色包装的2万袋，每袋1．7元，总计价款为40465元。事实证明，美厨公司购进的这批绵白糖的"JING TANG"商标包装袋系他人擅自制造。1999年11月16日，北京市工商局门头沟分局认定美厨公司购买的上述绵白糖系假冒糖业烟酒公司生产的商品。
为了促销自己的产品，美厨公司将购买的绵白糖作为搭赠品，装入其生产的方便面包装箱中，每箱一袋，并在方便面的包装箱上注有"箱内附有精美赠品"字样，共有8743袋随方便面流入市场。
糖业烟酒公司遂向北京市第二中级人民法院提起诉讼，认为美厨公司搭赠假冒"JING TANG"商标绵白糖的行为侵犯了自己的商标专用权。而美厨公司则答辩称：其不知所购绵白糖是侵犯糖业烟酒公司注册商标的商品，也没有直接销售绵白糖，其行为不构成商标侵权行为。
【问题】
(1)搭赠行为是销售行为吗?
(2)销售者承担侵权责任是否以明知或应知为条件?
【答案】
(1)美厨公司的搭赠行为是一种销售行为。
(2)不以明知或应知为条件。
【解析】
(1)销售行为中的搭赠与单纯的赠与行为有本质区别。经营者在销售商品时，搭赠其他商品是一种促销方法，目的也是为了盈利，因此，经营者的搭赠行为应是一种潜在的销售行为。
(2)根据修改后的《商标法》第52条规定，销售者承担侵权责任并不以其主观上"明知或应知"为条件。
本案的难点是对搭赠行为性质的认定。容易出现错误的地方是忽视新《商标法》关于销售者承担侵权责任的新规定。
注：本案发生在《商标法》修改之前，法院在审理时，必须认定被告的搭赠行为是一种销售行为；同时，还要认定被告主观上是"明知或应知"。一审法院北京市第二中级人民法院经审理认为：美厨公司曾多次从正规渠道购买糖业烟酒公司生产的"JING TANG"牌绵白糖，对该商品的外观包装、产品质量和价格均应有所了解，因此，美厨公司在主观上应当知道其在批发市场上购买的这批绵白糖是侵犯糖业烟酒公司注册商标专用权的商品。而在销售自己商品时，搭赠其他商品是经营者一种潜在销售行为。因此，美厨公司的行为侵犯了糖业烟酒公司的商标权。一审法院做出判决：美厨公司不得搭赠侵犯糖业烟酒公司"JING TANG"注册商标专用权的商品；向糖业烟酒公司书面致歉；赔偿糖业烟酒公司经济损失l万元，商业信誉损失4万元，因诉讼而支出的其他合理费用2000元和部分案件受理费13560元。一审判决后，美厨公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为：糖业烟酒公司依法享有注册商标;“JING TANG''的专用权。美厨公司的搭赠行为是一种销售行为，其搭赠行为侵犯了糖业烟酒公司依法享有的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。2001年5月判决：驳回上诉，维持原判。