5．商标注册的申请在先原则适用--谁先申请谁注册
【案情】
　　1998年初，美国辉瑞公司研制出一种名叫欲望的药片--西地那非(Viagra)。该药一经问世，立即畅销美国，波及全球。而中文媒体在报道这个蓝色小精灵时，将Viagra译为"伟哥"，经过媒体的大肆宣传，"伟哥"很快成为在中国有一定影响的"品牌"。但媒体将Viagra翻译为"伟哥"，并不等于美国辉瑞公司在中国是"伟哥"注册商标的权利人，事实上，美国辉瑞公司并没有在中国注册中文"伟哥"商标。
　　1998年5月20日，广州威尔曼药业有限公司向中国国家工商行政管理局商标局申请注册"伟哥"、"伟姐"、"伟男"、"伟女"、"大哥大"等10多个商标，准备用于其自主开发的、具有高度生物活性的、治疗性功能障碍的新药--"甲磺酸酚妥拉明快速分散片／胶囊"产品上。
　　与此同时，1998年底，辽宁省沈阳飞龙集团也向国家工商局商标局申请注册"伟哥"商标，也准备使用在药物商品上。在获得注册之前，便在其新产品的外包装上使用"伟哥开泰"。而正当"伟哥开泰"热卖之际，国家商标局发出一则通告，"伟哥"二字目前不能在药品上使用。其后不久，国家药品监督管理局即发出查处通知，称沈阳飞龙的伟哥产品属伪劣产品，并予以查缴没收。
　　2002年6月21日，国家工商总局商标局发布公告：广州威尔曼药业有限公司申请注册的"伟哥"商标，经商标局核准注册。
【问题】
    (1)如果"伟哥"商标符合商标注册的条件，商标局依法应核准注册谁申请的商标?
    (2)假设：美国辉瑞公司的"Viagra"商标没有在我国注册，但属于驰名商标，那么，商标局将如何对待"伟哥"商标的注册申请?
【答案】
    (1)商标局应初步审定并公告广州威尔曼药业有限公司申请注册的"伟哥"商标，因为广州威尔曼药业有限公司的申请在先，即1998年5月20日提出申请，而辽宁省沈阳飞龙集团在后于1998年底才提出申请。
    (2)不予注册并禁止使用。因为，"伟哥"是"Viagra"的译音，如果允许注册，易导致消费者混淆。
【解析】
    (1)根据《商标法》第29条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。这一规定体现的就是商标注册的"先申请原则"，即准予最先申请的人取得商标专用权，驳回其他人的申请。本案中，广州威尔曼药业有限公司是"伟哥"商标的先申请人，商标局应依法核准注册先申请人申请注册的商标。
    (2)修改后的商标法增加规定了对驰名商标的保护，其中包括对未注册驰名商标的保护。根据《商标法》第13条的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
    本案的难点是分析对未注册驰名商标的特殊保护，因为这是修改后的《商标法》新增加的内容。容易出现错误的地方可能是将商标注册的"先申请"原则与相应的"先使用"原则相混淆。在一般情况下，商标局依法应将商标专用权授予先申请人。但是，如果两个或者两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标同一天申请注册的，商标局则应依法将商标专用权授予先使用人。如果出现了同一天申请并同一天使用"或者"同一天申请均未使用"的情况怎么办?根据《商标法实施条例》第19条的规定，可以通过"协商"或者"抽签"的方式确定一个申请人，驳回其他人的申请，取消了原《商标法实施条例》第13条规定的"或由商标局裁定"来确定申请人的方式，即商标局不介入其中，而由申请人在自愿的基础上解决问题。