6．申请注册的商标侵犯他人在先著作权的，不得注册
【案情】
　　我国某企业向国家工商行政管理局商标局申请一图形商标(与动画人物形象"阿童木"十分相似)使用在第30类糖果商品上。商标局经过初步审定后依法予以公告。
　　在公告期内，日本某株式会社提出异议，其理由是：被异议人某企业申请注册的商标与其享有著作权的动画人物形象"阿童木"十分相似，侵犯了自己的版权。要求商标局依法驳回某企业的商标注册申请。
　　被异议人某企业则称：其商标是自行设计的，且异议人的人物形象"阿童木"并没有在中国申请商标注册。因此，要求商标局核准其注册商标。
　　商标局认为，异议人物“阿童木”动画形象虽未在中国注册，但其著作权的归属很明确。同时，我国和日本均是保护著作权国际公约--《伯尔尼公约》的成员国，而根据《伯尔尼公约》的有关规定，成员国国民的作品都应得到本公约的保护，并不需要经过任何的手续。由于"阿童木"动画形象自动受我国著作权法的保护，因此，被异议人的注册商标行为侵犯了他人的在先著作权。
【问题】
    (1)商标法所说的"在先权利"主要包括哪些权利内容?
    (2)根据商标法的规定，本案应如何处理?
【答案】
    (1)一般认为，在先权利指他人依法享有的著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、商号权等民事权利。①
    (2)商标局应依法驳回某企业的商标注册申请，因为其商标注册的图案与他人享有著作权的图案近似，即损害了他人现有的在先权。
【解析】
    (1)根据《商标法》第31条的规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。在先权利的范围如何?商标法没有具体的规定，学理上一般认为主要是一些民事权利，如著作权、姓名权、肖像权等。
    (2)动画人物形象"阿童木"的著作权属于日本某株式会社，根据《伯尔尼公约》和我国著作权法的规定，该动画人物形象"阿童木"自动受我国著作权法的保护，不需要登记。因此，动画人物形象"阿童木"的著作权属于他人现有的"在先权利"。为了保护他人的"在先权利"，商标局当然依法应驳回某企业的商标注册申请。
    本案的难点是正确分析对外国人作品著作权的保护问题。关于著作权的取得，我国著作权法采用的是"自动取得"制度。而根据《伯尔尼公约》的国民待遇原则，外国人的作品也可以自动受我国著作权法的保护，不需要进行登记。而容易出错的地方是将著作权的自动保护与商标权的注册取得相混淆。除一些特殊情况外(如未注册的驰名商标、通过使用有一定影响的未注册商标等)，任何人要取得商标权必须通过申请并被核准登记之后才能依法取得商标专用权。也就是说，根据我国著作权法和商标法的有关规定，对著作权的取得和商标权的取得要求是不同的。
①吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2003年1月版，第243页；张玉敏主编：《知识产权法学》，中国检索出版社2002年8月版，第255-256页。