7．因在先著作权而提出对注册商标的撤销请求--请求不成立
【案情】
　　王立义是山东省淄博市淄博区的一位农民。1994年，他创办了一个只有20多人的小企业即"广丰食品饮料厂"，主要生产一些小食品和饮料。
　　企业成立初，王立义就想给产品注册一个商标。注册一个什么样的商标?王立义想，自己是属兔的，叔伯兄弟共有八个，因此想注册"兔八哥"商标。仔细琢磨，他又觉得"八哥"太土，于是就将"兔八哥"改为"兔巴哥"。
　　1996年12月20日，王立义在商品国际分类第32类(饼干、方便面、虾条)和第30类(无酒精饮料商品)上以"兔巴哥"三个中文文字申请注册商标。1998年1月经被国家工商局商标局核准，王依法获得"兔巴哥"在第30、32类商品上的商标专用权。
　　1998年9月，美国时代华纳娱乐公司委托中国专利代理(香港)有限公司与王立义交涉，认为广丰食品饮料厂注册的"兔巴哥"商标侵犯了时代华纳的著作权和商标权，要求王立义注销"兔巴哥"。因为：美国时代华纳娱乐公司早在40年代就创作出一部名叫《BUGS BUNNY》的系列动画片，片中的主角是一只长腿细腰、门牙大龇的兔子，这只兔子的中文翻译名称就叫"兔巴哥"。而且，时代华纳公司在中国于1992年注册了"BUGS BUNNY及图"的商标，核定使用在第32类商品上；之后，又在中国用"兔巴哥"中英文名称注册了商标，核定使用在"第9、15、16、26类"商品上。但王立义拒绝了对方的要求。
　　1999年12月，美国时代华纳娱乐公司又委托中国专利代理(香港)有限公司以注册不当为由，向国家工商局商标评审委员会提出申请，要求撤销广丰食品饮料厂注册的"兔巴哥"商标。①
【问题】
    (1)假设申请人的"兔巴哥"名称受著作权的保护，那么，申请人能否以著作权对抗被申请人的商标权?
    (2)从本案的情况看，商标评审委员会是否应驳回撤销申请?
    (3)如果适用修改后的商标法处理双方的争议，具体程序如何?
【答案】
    (1)可以。因为申请人的著作权在先。
    (2)应该驳回。因为："兔巴哥"只是动画片中角色名称的中文翻译名，不是作品，当然不可能受我国著作权法的保护；而申请人的"兔巴哥"注册商标不是驰名商标，被核定使用的范围(第9、15、16、26类商品)与被申请人王立义的"兔巴哥"注册商标核定使用的范围(第30、32类商品)也不一样。
    (3)申请人首先得向商标评审委员会申请裁定撤销争议商标。如果对商标评审委员会的裁定不服的，申请人或被申请人都有权依法向人民法院起诉，由人民法院依法做出终局的裁判。
【解析】
    (1)根据修改前的《商标法实施细则》第25条规定，如果注册商标侵犯了他人合法在先权利，在先权利人有权申请撤销该注册商标。这里的"在先权利"包括肖像权、姓名权、版权(即著作权)等。而修改后的《商标法》第31、4l条则明确规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。否则，在先权利人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。
    (2)商标评审委员会认为申请人的撤销理由不成立的，有权依法裁定驳回撤销申请。而不管商标评审委员会裁定是否正确，申请人或被申请人不服的，都有权再依法起诉，由人民法院终局裁定。
    (3)修改后的商标法取消了商标评审委员会的终局裁定权。商标权的司法终审制是我国《商标法》增加的一项重要内容，这使我国的商标立法符合了TRIPS的要求。
本案的难点是正确分析有关对注册商标撤销申请的程序问题，因为修改后的《商标法》作了新的规定。而比较容易出现错误的地方是将"在先权利"狭义地理解为在先的商标权。理论上一般认为，在先权利包括"商标权、著作权、工业品外观设计专利权等知识产权"，以及"姓名权、肖像权"等其他一般的民事权利，还可以是他人就其经过长期使用，已经建立起商标信誉的未注册商标，尤其是驰名商标人所享有的权利。实践中，在先著作权与在先的商标使用人所享有的权利是注册商标被撤销的常见原因。如1997年，国家工商局商标评审委员会对"武松打虎"图形注册商标以注册不当为由宣告其无效。因为，注册商标人山东景阳冈酒厂在酒类商品上注册的"武松打虎"侵犯了他人对"武松打虎"图形所享有的著作权。又如，某企业在印刷品及布料等上注册使用的"三毛"图形商标，也被认为侵犯了他人对"三毛"图形所拥有著作权而被宣告无效。
①参见《中华商标》，2002年第8期，第3l页。2001年9月6日，国家工商局商标评审委员会评审认为，"兔巴哥"一词不构成作品而受著作权法的保护；而申请人的"兔巴哥"不是为公众所熟知的驰名商标。因此终局裁定：申请人要求撤销被申请人"兔巴哥"商标的理由不成立，维持该注册商标。需要提请注意的是：本争议发生在商标法修改之前。而按照修改后的《商标法》第43条的规定，对商标评审委员会的裁定不服的，依法还可以提起诉讼。