19、外观设计专利权的保护-相似的判断
【案情】
　　苏州罗普斯金公司于1993年7月依法成立，其经营范围包括生产、销售铝合金建筑材料，它是罗普斯金股份有限公司的子公司。
　　1994年3月25日，罗普斯金股份有限公司依法获得专利号为93303011．8的"成型框"外观设计专利权，该外观设计的产品类别属建筑材料。
　　1999年12月25日，罗普斯金股份有限公司与苏州罗普斯金公司签订专利实施许可合同。苏州罗普斯金公司依约取得了"成型框"外观设计专利的排他实施许可权，使用期限自1999年12月31日至2003年6月9日。
　　2000年12月，苏州罗普斯金公司在北京安得康门窗厂发现由江阴龙山装饰材料有限公司生产的截面与"成型框"外观设计专利近似的铝型材产品。并就有关发现的情况于2000年12月21日请北京市公证处出具了京证经字第35925号公证书。
　　2001年1月10日，苏州罗普斯金公司以北京安得康门窗厂、江阴龙山装饰材料有限公司为被告，向北京市第二中级人民法院起诉。 法院经审理后认为，江阴龙山装饰材料有限公司生产的"LD-05"型号的铝型材产品与"成型框"外观设计构成近似，容易使消费者发生混淆。因此，判决二被告的行为构成侵权。
　　江阴龙山装饰材料有限公司不服一审判决而上诉，北京安得康门窗厂未上诉。
　　2002年6月25日北京市最高人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
【问题】
　　(1)苏州罗普斯金公司作为专利权排他许可的被许可人，其"排他权"的主要内容是什么?
　　(2)本案中被告的行为是否构成专利侵权?
【答案】
　　(1)作为专利权排他许可的被许可人，有权在约定的时间、范围之内以约定的使用方式实施被许可使用的专利权，同时，有权要求专利权人不得再许可第三人在相同的时间、范围之内以相同的使用方式实施该项专利权。不过，无权禁止专利权人自己实施该项专利权。
　　(2)构成。因为江阴龙山装饰材料有限公司生产的"LD-05"型号的铝型材产品与"成型框"外观设计构成近似，容易使消费者发生混淆。而被告北京安得康门窗厂有销售侵权产品的行为。
【解析】
　　(1)专利实施许可的种类有独占许可、独家许可和普通许可。独家许可又叫排他许可。本案中的苏州罗普斯金公司依约取得的是排他实施许可权，因此，应享有排他的权利。
　　(2)《专利法》第56条规定，"外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计的产品"为准。也就是说，外观设计专利权的保护范围就是该外观设计本身。因此，任何仿制该外观设计的，就构成侵犯专利权。而仿制有两种：一种是一模一样的仿制；另一种是改头换面的模仿。就后一种情况而言，只要把仿制的外观设计与已获得外观设计专利权的外观设计整体进行比较，两者差别不大，任何人看后都认为是相近或相似的设计时，即可认为前者侵犯了后者的保护范围。
　　本案的难点是相似侵权行为的认定。对外观设计专利侵权的判断，应将侵权的外观设计与表示在图片或者照片中的享有专利保护的外观设计相比较，在判断时首先应注意侵权产品与体现外观设计专利权的产品是否相同或者近似，然后再看侵权产品的外观设计是否与专利产品的外观设计相同或者近似。一般认为，就产品相同性来说，产品的用途、功能完全相同的是相同产品；就外观设计的相同性来说，外观设计相同是指形状、图案、色彩(或者它们的结合)三个要素都相同。而产品的相似是指用途相同、具体功能有所不同的产品，即同一类产品；外观设计的相似是指产品形状、图案和色彩比较相似，有可能引起混淆，使人们错误地认为是外观设计专利产品。而且在判断是否相同或近似时，要以产品的外观为主体，整体观察，综合判断；要以产品的易见到部分的差异为判断的依据。同时还应当根据一般购买者的水平，而不是根据专业人员的水平来衡量。而容易出错的地方是将独家许可(即排他许可)与独占许可相混淆。