第三节 国际法的渊源

　　一、国际法渊源的概念
　　“法律渊源”有其特定含义。从国内法看，法律“渊源”是指法律规范表现的形式或形式的程序，例如全国人民代表大会或其常务委员会通过的法律，国务院颁布的法规。从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式。
　　国际法渊源问题的学习和研究不但有理论意义，而且有实用意义。因为，不论是要查明国际法的规范是什么，还是在有分歧时要确定何者是适用的国际法规则，何者不是，都离不开对有关规范或规则的渊源的调查研究。换句话讲，国际法渊源的意义在于指明去那里寻找国际法规则，以及识别一项规则是否是有效的国际法规则。
　　二、国际法的渊源
　　“国际法的渊源”是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序，已如前述，那么哪些是国际法的渊源呢？主要和首先是国际条约和习惯。在讨论这个问题时有必要先看一下在这种场合经常被引用的国际法院规约第38条。
　　联合国(国际法院规约)第38条被普遍认为是对国际法渊源的一个权威性的叙述，虽然该条款本甚旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。
　　1、“国际法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
　　(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；
　　(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；(寅)一般法律原则为文明各国所承认者；
　　(卯)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”
　　2、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判判案件之权。
　　根据规约的这种规定，国际法院可以直接适用判案的直接渊源是国际条约和国际习惯以及一般法律原则，两个不能直接适用而只能作为确定法律原则的辅助资料或间接渊源的施公法学家的学说和司法判例。同时，随着国际法和国际关系的发展，一些国际组织机构（如联合国大会和安理会）的决议作为确定法律规则的辅助手段具有较为重要的地位。

　　下面，按照规约38条顺序对国际法的渊源作一一说明：
　　（一）、国际条约
　　国际条约是两个以上国家或国际组织签订的规定它们之间政治、经济、社会、文化关系，确立相互权利和义务关系的书面协议。条约的形式原则上是书面协定，必须签署。内容要符合国际法的基本原则。条约可以分为造法性条约和契约性条约。前者形成多数国家共同遵行的普遍国际法规范，如《联合国海洋法公约》、《维也纳外交关系公约》；这类条约被认为是一般国际法渊源，后者形成少数国家共同遵行的特殊国际法规范。由于条约上白纸黑字规定得特别明确具体，而且及时地解决国际间发生的问题，所以条约的重要性日益增长，各国缔结条约的数量也不断增加。国家必须遵守自己签订的条约，这是国际法的基本原则和重要的行为规范。
　　国际条约是现代国际法的主要渊源之一，因为现代国际法的原则、规则和制度主要规定于国际条约之中。