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第一节 法的渊源
一、法的渊源释义
  法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源,即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件:可指法的效力渊源,即法产生于立法机关还是其他主体,产生于什么样的立法机关或其他主体:

  可指法的内容或材料渊源,即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典,或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说;可指法的形式渊源,即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作;还可指法的历史渊源,即能够引起法或法律原则、法律规则产生或改变的历史现象或事件。
  法的渊源这一术语源自欧陆,后衍及英美。起初在罗马法里称Fontesiuris,后在德文里称为Rechtsquellen,在法文里写作Sourcesdudroit,在意大利文里便是Fontideldiritto,在英文中则以Sourcesoflaw表述。其基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所,也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径,故法的渊源亦可简称法源。
  虽然法的渊源一词源自欧陆,但首先普遍使用法的渊源一词的却主要是普通法法系的学者。这或许是由于法的渊源在普通法法系比之欧陆法系更为驳杂,以致那里的学者不能不更多予以关切。在法的渊源研究方面做出贡献的诸多人物中,普通法法系的奥斯丁、霍兰德、格雷、克拉克、萨尔蒙德、庞德更值得我们关注。
  法的渊源作为法学基本范畴,它表明一国的法可以或可能基于何种途径产土 星一国的法和法律规范的预备库或半成品。一国的法和法律规范通常多从白己的法的渊源中产生,因而法的渊源这一概念有一定的必然性意味。但法的渊源更主要的是一个可能性的概念,是可以产生或可能产生未然的法的概念。法的渊源是法之背后的法,是历史积淀和文化积淀的产物,它显示一国的法律卞化以至整个社会历史文化,在文明程度上处于何种状态,具有何种特质。
  法的渊源的价值和功用是重要的。首先,立法者可以凭借法的渊源理论和知识,从法的渊源中提取有关规则,上升为法或法律规范,使立法具有针对性,以收提高效率、降低成本之效。其次,用法者可以借助法的渊源理论和知识,存既有的法或法律规范不敷需要之时,从法的渊源中提取有关规则,运用于所面对的案件或有关法律事务中去,以收弥补现行法不足之效。再次,研究和认知法的渊源,有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度,理解它与别国存在差异的原因。最后,对于法治处于后进态势的国家,例如中国,还可以从这一个重要方面汲取经验和教训作为借鉴。
  二、法的渊源的范围
  法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。庞德认为法的渊源包括:惯例;宗教信仰:道德和哲学的观念;司法判决;科学探讨;立法。博登海默认为法的渊源包括:立法;委托立法和自主立法;条约和其他经双方同意的协议;先例;正义的标准;理性和事物的性质;个别衡平;公共政策、道德信念和社会倾向;习惯法。梁启超则就中国封建时代的情形,认为法的渊源包括:习惯;君主的诏敕;先例;学说:外国法,如此等等。
  法律史的实际情形更显现出法的渊源的多样化和驳杂性。在罗马法里,法的渊源在几个世纪里有很大的变化。在当代英国,单是权威性法的渊源就依次为:欧洲共同体立法;欧洲法院的判决;议会制定法;制定法文件和其他附属的委托立法;高级法院的一些判决;被证实的习惯;权威性书籍里的法律解释。在美国,主要的法的渊源有:宪法;条约:联邦法律;联邦行政命令和行政法规;州宪法;州法律;州行政法规和市政法令;程序规则:司法判决;惯例;专题论文;道德和正义原则。在法国,私法和刑法的渊源是法典;法规;委托立法;习惯和惯例;判决录;学说;公共政策和道德观。公法尤其是行政法的渊源是法规、行政命令、法令和规定;判决录;学说。在德国,法的渊源主要有法典;法规;习惯;法院判决虽有些说服价值,但只对当事人有约束力;法官的著述没有权威性,但有说服力。
  如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围,可以说现代国家法的渊源主要包括:①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。⑧司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。
  认知法的渊源的范围,有必要界分法的渊源和法的渊源的表现。前者主要指法的来源,后者则主要指法的渊源的结果。比如,立法是一种法的渊源,而所立之法则是法的渊源的一种表现;司法判例是一种法的渊源,而司法判决则是法的渊源的一种表现;习惯是一种法的渊源,而习惯法则是法的渊源的一种表现。法的渊源的表现往往同法的形式有很大的重合关系。人们往往将所立之法,所做之司法判决,所认可之习惯等,亦即已经属于法的范围的这些现象,视为法的渊源,而疏于注意这些现象的来源才是真正的法的渊源。