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(二)遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守 程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”,这才可能被认定为是有效的。法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。”这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。 (三)注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素 法律人强调推理的逻辑性主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。情感是与逻辑相对的概念。我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与“情”之间复杂关系的写照。虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律人也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下谨慎地斟酌涉及情感的问题。 (四)法律思维追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真” 法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求“真”上是一致的。现实中的“真”与程序上的“真”可能会是重叠的,即程序上的“真”等于现实中的“真”,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题中,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”。 (五)判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点 程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”,因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题做出决定。在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。所以法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变。 三、法律职业的知识 法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成,一是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法,这是局限于制定法中的规则知识,是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的,立法者大笔一挥就会改变这种知识,更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的,比如法律漏洞,这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则知识的局限性。 四、法律职业的技术 法律职业的技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。所谓法律解释技术是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则,甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术,法律推理的实质意义不仅仅是一种方法,而且是为了论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。证据运用技术是指掌握证据的原理、特性和规律,运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明案件的真实的各种方法。法庭辩论技术是指律师等在程序中综合运用法律专业语言词汇、法律专业知识和法律职业思维,根据案件事实进行辩论的技术。法律文书制作技术是司法官制作司法裁判文书、律师制作业务文书、诉状等法律文书的重要技术。对于司法官而言,文书的制作具有一定的原理,也具有一定的技术因素。比如判决书中的判决理由的阐述就包含着重要的制作原理,判决理由是判决成立的前提,它是以法律推理和法律解释为基础的。 |
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