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第五节 专利权的强制许可和计划许可
    一、专利权的强制许可
　　(一)强制许可的概念
　　强制许可，是指国家主管专利的机关可以不经专利权人的同意，通过行政申请程序直接允许申请者实施发明专利或者实用新型专利，并向其颁发实施专利的强制许可。
对于强制许可，世界各国特别是发展中国家的专利法中都有相应的规定，巴黎公约允许各缔约国采取立法措施授予强制许可。它规定，可以授予强制许可"以防止由于行使专利所赋予的专利权而可能产生的滥用。"显然，这样做的目的是为了防止专利权人对专利权进行垄断，并加以滥用，从而损害国家或公众的利益。所以强制许可是对专利权极为重要的限制。
　　强制许可是与专利权人自愿许可相对而言的。自愿许可，是专利权人考虑到自身利益，与受让人签订许可合同，允许受让人实施其发明专利或实用新型专利，这种许可是专利权人自愿的，专利权人从自愿许可中可获得较大的物质利益；而强制许可，并非出自专利权人的自愿，而是专利主管机构根据国家和公众的利益，违反专利权人的意愿，是用国家行政力量强制专利权人允许他人使用其专利。大多数国家在保护专利权人合法利益的同时，必须用法律的形式保护国家、人民的长远和根本的利益，以利于经济和科学技术的发展。因此，设置强制许可的规定，对不愿实施或在一定期限内不实施专利的专利权人，采用强制许可的措施是合适的，也是可以理解的。
　　(二)实施强制许可的条件
　　实施强制许可，需要具备以下几个条件：
　　1．对滥用专利权的实施强制许可
　　我国《专利法》第48条规定，"具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专种权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。"这一条规定可以理解为在通常的情况下，专利主管部门实施强制许可的依据，或者说在正常情况下实施强制许可的条件。具体地讲，在一般的情况下，实施强制许可，须符合这样几个条件：一是必须是具备条件的单位，对任何一项专利而言，将其实施需要具备一定的条件，如资金、技术、设备、厂房、人员等，只有这些条件都具备，才有资格申请实施其专利；二是必须向专利权人付酬；三是只有当请求人在合理长的时间内，仍不能获得这种许可时，才能实施强制许可。
　　我国专利法的这个规定，是与《保护工业产权巴黎公约》以及关贸总协定中《与贸易有关的知识产权协议》的规定相协调的。
　　2．在国家出现紧急状态时的强制许可
　　我国《专利法》第49条规定;在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制可。"这一条可以理解为在非正常情况下，实施强制许可应遵循的条件。所谓"国家出现紧急状态或者非常情况"时，一般是指战争、社会动乱、自然灾害等情况。专利权虽是一种独占权，但又不是绝对的权利，它应当服从于国家和公众的利益，特别是我国是社会主义国家，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者是为了国家的、民族的、人民大众的利益，授权国务院专利行政部门作出强制许可的决定是合理的。
　　3．从属专利权发明创造的强制许可
　　从属专利的强制许可，是根据专利之间的相互依存的关系而采取的一种有利于科学技术发展的强制许可措施。
　　我国《专利法》第50条规定，"一项取得专利权的发明或者实用新型比此前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型专利的强制许可。"该条还规定，“在依照上款规定给予实施强制许可的情况下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”
　　这条法律规定的意义在于，在实际生活中，有时前一项发明创造专利与后一项发明创造专利是相互依存的，后一项专利若不利用前一项专利中的某些专利技术就无法实施。同样的，前一项发明或实用新型专利若不利用后一项发明或实用新型专利中的某些专利技术也难于实施。在这种情况下，如果两个专利权人不能在合理的条件下签订许可合同，则两项专利就都不能付诸实施。这不仅对专利权人不利，对经济和科学技术的发展也不利。为了摆脱这种困境，使双方的专利都能付诸实施，专利法规定了从属专利的强制许可，以解决上述的矛盾。
　　实施从属专利的强制许可应具备以下几个条件：一是两项发明创造专利必须是相关的、从属的、其实施又是相互依赖的，不能单独实施的。而两项无关的发明创造专利不在此列；二是后一项取得专利权的发明或者实用新型比前一项已经取得专利权的发明或实用新型专利具有显著经济意义的重大技术进步。若技术上不比前一项先进的也不在此列，事实上，技术上不更先进的，也是难以取得专利权的；三是必须是两项相关的发明创造专利的申请，并且是获得专利权的发明创造，即有相关的专利权人，若没有相关的专利权人的申请也不在此列。因此，只有同时满足上述三个条件时，才能颁发从属专利的强制许可，且对两个专利权人来讲，这种权利是平等的。他们在实施强制许可中，都需遵守强制许可中所规定的条件，否则有可能撤销或修正其实施权。
　　4．其它的强制许可
　　世界各国由于社会制度、经济制度、政治制度不同，以及文化历史背景的差异，考虑到国家公共利益，又对一些有关国计民生和国家安全的专利，实施强制许可。通常有以下几种：一是有关国防方面的发明专利，由于这方面的发明专利关系着国家的安全，当专利权人不愿意在本国实施其专利的情况下，专利权授予国的主管专利机构可进行干预，国家可征用，实施强制许可；二是有关国民经济方面的发明专利，当一项发明创造专利对经济发展有重大影响，而专利权人又不愿在授予国实施其专利时，授予国专利主管机构可以进行干预，采取强制措施，准许其他申请人强制实施该项发明专利；三是有关公共卫生方面的专利，这是实行对医药、食品及其他对人类健康有重要影响的发明创造进行法律保护的国家所采取的一种措施。由于医药、食品等对社会和公众的利益有重要影响，如果专利权人为了自身的利益不实施或不充分实施其专利的，国家则有权采取强制许可措施，允许他人实施该项发明创造专利。
　　我国对此采取较慎重的态度，没有像上述有些国家那样对国防专利和重大发明专利规定征用措施，而且对强制许可规定的种类是较少的。这样作的结果会有利于吸引更多的外国发明创造来我国申请专利，更好地为发展我国经济服务。
　　(三)申请强制许可的程序
　　专利权以外的任何人，要申请实施强制许可，需经过以下程序：
　　1．申请人须向中国国务院专利行政部门提出请求
　　要申请实施强制许可，申请人必须向中国国务院专利行政部门提交一份《强制许可请求书》，在请求书中要附具本法所规定的证明文件和申请人具备实施该发明专利或实用新型专利条件的说明材料。还应根据我国《专利法》第51条的规定;“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。”
　　2．国务院专利行政部门对申请人请求的审查
　　国务院专利行政部门收到申请人的请求书和有关证明后，应审查请求书及相关证明是否属实，并应及时通知专利权人在指定的时间内陈述自己的意见，专利权人可以将自己不实施或者不许可他人实施其专利的理由加以陈述。
　　3．国务院专利行政部门作出相应的决定
　　国务院专利行政部门在听取了申请人和专利权人双方的意见后，应以事实为根据，以专利法为准绳，对是否准予强制许可作出相应的决定，对于专利权人不实施或不许可他人实施其专利有正当理由的，国务院专利行政部门则应作出不准申请人强制实施其专利的正当理由，而申请人又具备实施该项专利的各项条件时，国务院专利行政部门则应作出允许申请人实施此专利发明或实用新型的强制许可。
　　4．对强制许可的决定予以登记和公告
　　(四)强制许可的范围
　　我国《专利法》第53条规定，"取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。"也就是说，发明或实用新型专利的所有权仍旧归专利权人所有，专利权人的专利被强制许可后，自己仍有权实施其专利，并且也有权许可其他人实施其发明专利或实用新型专利。而取得强制许可的人或单位，只有实施其发明专利或实用新型专利的权利，无权再将此项专利转让他人实施。这样做，有利于保护专利权人的合法利益，有利于吸引国外的发明创造来我国申请专利。
　　(五)取得强制许可的单位应交付使用费
　　我国《专利法》第54规定，"取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。"显然，这个规定是合情合理的。
　　为了充分保护专利权人的权利，我国《专利法》第55条还规定，"专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”人民法院的判决为终审判决，法院可以维持国务院专利行政部门的决定，也可以撤销其决定。