当前位置：第三编>>第十二章 专利权的取得条件、申请和审批程序>第一节 发明和实用新型专利权的取得条件
第一节 发明和实用新型专利权的取得条件
　　发明创造能否被授予专利权，取决于它是否符合专利法规定的条件。世界各国的专利法中，都无一例外地对可以授予专利权的发明创造做了某些规定。这也是专利的取得条件。一般说来，专利权的取得条件可以分为两个方面：一个方面是形式上的条件，即发明创造在申请专利的过程中所应当满足的有关程序上的要求，如申请文件的撰写规则、内容等；另一个方面是实质上的条件，即专利法所规定的作为专利的一项发明创造应当具备的关于其本身特性的条件，也就是通常所说的发明创造的专利性。本章主要讨论的是取得发明创造专利权的实质条件。根据申请专利权的内容不同，我国专利法分别规定了不同的条件要求。
　　我国《专利法》第22条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。如果一项发明和实用新型不具备上述条件中的任何一项，都会丧失取得专利权的资格。
    一、新颖性
　　《专利法》第22条第2款规定："新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过， 在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，
也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。"可见，在专利法意义上，具备新颖性的技术是相对于现有技术而言的。一项发明或实用新型，如果是现有技术中所没有的，它就具有新颖性。
　　所谓现有技术，又称已有技术、先前技术，是指人们对技术知识的总和，也就是公开的、公众可得而知的技术知识。我国《专利法实施细则》第30条将其解释为：申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。根据《专利法》的规定，为判断新颖性的目的，现有技术包括两部分：一部分是申请日以前公开的技术内容，另一部分是申请日以前他人向国务院专利行政部门提出并在该日以后公布的专利申请中的技术内容。
　　在专利法中设置新颖性标准的意义在于将那些与现有技术完全相同的技术排除在专利保护之外，鼓励发明人将其新发明公开出来。判断新颖性的问题实际上就是判断申请专利权的技术是否与现有技术相同的问题，即如果能够确定申请专利权的技术尚未公开或者与已经公开的现有技术内容不同，则可以认为该技术具有新颖性，否则就不具有新颖性。因此，判断新颖性可依据如下标准：
　　1．公开标准
　　授予发明、实用新型专利权的关键在于确定申请专利的技术是否与申请日前已公开的技术内容相同，或者说，该项技术是否已经公开为人们公知公用。公知公用的形式主要有以下三种：
　　(1)以出版物方式公开。这是一种最为普遍的公开方式。它是指以书面方式说明发明、实用新型的技术内容，然后发表出来。出版物必须是公开发行的，内部分发的出版物不在内。实践中常见的内部发行的出版物、如果其发行的范围包括了非特定人，则不论其发行量有多少，仍属公开范围，该出版物中的技术属于现有技术的一部分；如果其发行范围仅限于特定人，则不属于公开，其中的技术也不属于现有技术范围。出版物的种类十分繁杂。就公开方式而言，出版物公开不限于印刷的，也包括打字的、手写的、用光、电、照相等方式复制的；就载体形式而言，出版物不限于纸件，也包括各种有形载体，如磁带、磁盘、光盘、影片、缩微胶片、电脑卡等；就内容而言，出版物包括专利文献、科技书刊、学术论文、技术手册、教材、技术专题报告等，其中最主要的出版物是公布的专利文献、重要的科技书刊。这些出版物不论是在国内还是国外出版或者公布的，也不论是用何种文字公布的，只要是公开发行，公众中的任何人如果想阅读就能阅读得到的，那么出版物的内容就算是公开了。
　　(2)以使用方式公开。这是指由于该项技术的使用而向公众公开了该项技术的全部内容。这种使用必须是公开的，必须使公众中的任何人都有可能看到，或者公众中的任何人都有可能使用才行。公开的形式包括新产品的制造、销售和使用，以及实物的表演和在超过6个月的展览会上公开展出等。在前一种情况下，一般人通过购买得到了这种产品，就可以进行仔细观察、研究，从而了解技术的内容；在后一种情况下，通过公开的展示，公众能够观察到发明或者实用新型是怎样在实践中应用的，并且能够清楚地看到发明或者实用新型的全部技术细节。但是，封装在机壳中，只显示其外部结构和功能的新展品，由于本专业技术人员无法通过观察仪器或设备的外壳而了解其中的技术内容，因而不属于已经公开的技术。所以，虽然有些产品或技术方法没有在任何出版物上发表过，但通过上述的公开使用的方式，而成为现有技术的一部分，丧失其新颖性。
　　(3)以其他方式公开。所谓其他方式，是指除了"出版物"和"使用"之外的能够将技术内容公开的其他任何方式。它主要是指口头公开，即通过语言表达方式公开发明或者实用新型的内容，例如通过讲授、报告、无线电广播、有线广播、电视讲授等把发明或者实用新型的技术内容充分、清楚、完整地反映出来，为公众所知。这种口头公开方式要求必须是向不特定的公众公开，并且应该是完整地、详细地、清楚地说明了技术内容，使得本专业普通技术人员听后完全了解该技术并能实施。这样，仅为少数特定的人听到的讨论会上的发言、研究问题时的谈话等就不是口头公开。某些仅靠口头表达而不借助图纸或演示等其他方式便不可能清楚说明的复杂的技术方案，也不能以口头方式公开。此外，其他的公开方式还有将含有发明或实用新型的产品在展览会上公开展出、为了进行情报交流而将没有出版过的学术论文、设计文件、科学研究工作总结、标准等移交给公共图书馆或寄交给其他组织、橱窗展示、展销广告等方式。
　　以上几种方式中，除公开发行的出版物没有地域限制，不论是国内还是国外的出版物都算是公开以外，其他的公开方式，则仅限于在我国国内进行的，使技术内容为公众所知，才算是公开。在外国的公开使用或口头公开，在我国均不认为破坏申请专利权的新颖性。
　　无论采用上述哪种公开方式，只要对某一技术实施了其中一种方式，即可认为该技术已处于公开状态，属于现有技术范畴。在专利法上所导致的后果便是该项发明或实用新型本身或者与其相同的技术均丧失新颖性，不能被授予专利权，受专利法保护。