当前位置：第三编>>第十二章 专利权的取得条件、申请和审批程序>第一节 发明和实用新型专利权的取得条件
    二、创造性
    在专利制度建立初期，一项发明创造只要具备新颖性就可以取得专利权。但是，新颖性仅仅意味着申请专利的发明或者实用新型是前所未有的新技术，如果申请专利的技术与现有技术相比较，没有本质上的差别，而如果对这种技术也授予专利权的话，势必造成专利太多、太滥，束缚工业部门的经营能力，还会诱发一些人的投机心理，对于发展经济和建立公平竞争的市场经济秩序都是不利的。于是，19世纪末期，为了克服仅以新颖性作为取得专利权唯一条件所带来的弊端，一些国家专利法相继引入了创造性标准。如今将创造性作为授予发明和实用新型专利权的一项条件已成为各国专利法的通例，只是在称谓上有所不同。例如美国《专利法》第103条规定：如果"申请专利的内容与已有技术之间的差异甚为微小，以致该项发明在完成时对于本专业普通技术人员而言是显而易见的，则不能取得专利"。英国1977年《专利法》第3条规定："如果一项发明对熟知本专业技术的人而言并非显而易见，……那么该项发明应被认为包括了一个创造性步骤。《专利法》第22条第3款对创造性作了如下界定："创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。"可见，在我国，对于发明和实用新型创造性的判断标准在程度上是有区别的。
    根据专利法的规定，判断发明创造性的客观标准是"突出的实质性特点和显著的进步"。 创造性是一个相对的概念，申请专利的发明必须同现有的技术水平进行参照比较才能确定是否具有创造性。这种比较，主要涉及到以下几个问题：
    １．比较的时间界限
　　要将申请专利的发明与申请日之前的已有技术水平相比较。这里需要注意以下两点：一是必须是同申请日之前的已有技术水平相比较，而不能同审查判断发明的创造性的审查日之前的技术水平相比较。我国《专利法》规定，发明申请请求实质审查的日期是申请日起3年内(《专利法》第35条第1款)。科学技术是不断发展与进步的，只有以申请日作为比较的时间界限，才能正确地确定该发明是否具有创造性；二是必须是同申请日以前已有的技术相比，即与该日以前(不包括当日)所有公开的技术相比，但不包括该日以前他人已向国务院专利行政部门提出但未公布的专利申请在内。这一点与新颖性判断时所说的"现有技术"不同。如果申请人要求优先权的，则以优先权日作为比较的时间界限。
　　2．比较的技术差异
　　申请专利的发明与申请日之前已有的技术水平相比必须具有突出的实质性的特点和显著的进步。也就是说，二者之间要有一个较大的差距，而不能是差别甚微的。所谓突出的实质性特点，是指发明与申请日之前的技术相比具有明显的本质区别，所属技术领域的中等技术人员不能直接从现有技术中轻易得出构成此项发明的必要的技术特点。所谓显著的进步，是指该项发明与申请日之前最新的现有技术相比较有很大进步，这种进步通常表现为该发明已克服现有技术的某些缺点，或者表现在该项发明所具有的特殊效力，或者表现在发明所代表的某种新技术的发展。
　　3．判断的人员标准
　　对于发明的创造性，应以该项发明所属技术领域的技术人员的认识水平为参照，而不能仅凭审查员的主观认定。这里所指的技术人员是一种假想的人。他了解该项发明所属技术领域的现有技术水平，具有该技术领域中中等水平的技术人员所具有的一般认识和能力。
　　没有方法能直接测定发明的创造性。根据外国专利审查的实践，可归纳出以下判断基准以作参考。
　　1．开拓性发明
　　所谓开拓性发明是指一种与现有技术完全不同的全新的技术方案，在技术历史上未曾有过先例。比如我国古代的四大发明、瓦特发明的蒸汽机、贝尔发明的电话，此外如收音机、雷达、白炽灯、激光器和原子反应堆等。
　　2．发明解决了长期以来渴望解决的技术难题
　　绝大多数的发明是在原有技术解决方案的基础上，经过改进和发展而出现的，特别是那些长期没有解决的技术难题，经过发明人的努力解决了，应该认为具有创造性。例如对农场上的牲畜打上永久性标记问题，一直找不到既不使牲畜痛苦，又不损害牲畜毛皮的好办法。后来有人发明了冷烙印的方法，解决了这个问题，应该认为具有创造性。
　　3．发明取得了预料不到的效果
    如果发明同现有技术相比，产生了质的变化，具有了新的性能，或者产生量的变化，并且，这种质的或者量的变化是该发明所属技术领域的技术人员无法预料或联想的，则会被认为具有创造性。它包括以下几种情况：
　　(1)组合发明
　　组合发明是指将几种现有技术进行新的组合，或者将新技术与现有技术进行组合，构成一项技术解决方案，以达到某种目的。例如将发动机、离合器和传动机构组合起来，便产生了一种前所未有的新型交通工具--汽车。
　　(2)选择发明
　　选择发明是指从许多公知的技术方案中进行选择，如果选中的技术方案能取得料想不到的效果，该发明就具有创造性。选择发明是化学领域中一种常见的发明形式。例如铝、铜、锰的合金一般都是抗磁性的，而选择一定比例的组成，即变更了某些系数，获得了一种具有磁化性能的称为赫氏合金的新合金。这一发明是具有创造性的选择发明。
　　(3)应用发明
　　应用发明包括公知产品的新用途，公知方法或者公知设备用于某种新的目的，或者将公知技术转用于其他方面，产生了料想不到的技术效果，也应认为该发明具有创造性。例如把检查人体胃部病情的内窥镜用于了解树木内部生长及病虫害情况，取得了很好的技术效果，认为具有创造性。
　　关于实用新型的创造性。根据专利法的规定，判断实用新型创造性的客观标准是"有实质性特点和进步"。可见，实用新型和发明的创造性只有程度上的不同，而没有实质性的区别，即对实用新型虽然也有创造性的要求，但是比对发明的创造性的要求要低。在我国《专利法》中，对发明的实质性特点的要求是"突出的"，对其进步性的要求是"显著的"，而对于实用新型的实质性特点和进步性则没有这样的形容词的限定。世界上有实用新型制度的绝大多数国家都采用这种区别规定的做法。如日本专利法规定，发明的创造性是以发明所属技术领域的普通技术人员"不容易完成"为标准，而实用新型法规定，实用新型的创造性则是以这样的普通技术人员"不是很容易完成为标准。
　　专利法规定对实用新型专利申请不进行实质审查，但是在授予专利权以后，在专利权的撤销和无效宣告程序中仍然可能对专利性条件进行审查，其中对创造性的审查，需要参照有关实用新型所属技术领域的技术人员的认识水平，将该实用新型与申请日之前已经公开的技术相比，判断其是否具有实质性的特点和进步。
　　创造性的判断和审查是一件非常复杂和困难的工作，因此各国国务院专利行政部门在对专利申请进行审查时一般都是最后审查创造性。对于一些创造高度不很明确、介于可授予和不可授予专利之间的发明创造，国际上比较通行的作法是采取有利申请人的原则。我国国务院专利行政部门在作创造性审查时也是如此。