当前位置：第四编>>第十九章 商标权的保护>>第三节 驰名商标的保护
    二、侵害驰名商标行为的种类
　　侵害驰名商标的行为除了前面介绍的四大类侵犯商标权的行为以外，还包括以下几种：
　　1．抢先注册他人驰名商标的行为
　　我国实行商标自愿注册原则，就必然有未注册而使用商标的情形。同时我国实行注册在先原则，商标权因注册而取得。因此，一般而言，未注册的先使用人对其使用的商标不享有使用权，他人予以注册属合法行为，不存在侵权问题。但是对驰名商标来说，情况就不同了。将他人未注册的驰名商标予以注册，就构成了侵权。结合我国《商标法》第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
    另外，我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，该公约对驰名商标的保护提出了基本要求。因此针对我国驰名商标在国外被抢注的现实，可以通过《巴黎公约》提供的法律途径来解决。前提条件是注册地所在国同属于该公约成员国。具体程序是：在对方申请注册期间的法定异议期内，利用异议程序请求注册机关不予注册，如果对方已经注册，则可以在法定争议期内向有关机关申请撤销该注册商标；超过争议期的，驰名商标权人可依据《巴黎公约》第6条之2关 于驰名商标的规定，向有关机关提出取消该注册商标的请求。
　　2．在非类似商品或其装璜上使用与他人驰名商标相同或者近似的商标，足以造成误认的行为
　　现代社会中同一企业从事多种相互无关的商品生产经营活动的现象已很常见。那些跨行业、跨地区甚至跨国家的大企业，一方面从事多方面的营业，一方面拥有适用于特定商品、服务的驰名商标，对于国计民生发挥着重大作用。因此，如果听任他人在不同类别的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，有可能引起消费者对商品出处的混淆。针对这种情况，我国《反不正当竞争法》第5条规定："擅自使用知名商品特有的名称、包装、．装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"，属于以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为，应当承担相应的法律责任。
　　3．在非类似商品上使用与他人驰名商标相同或者近似的商标，即使不会引起消费者的误认，也可能被视为侵权行为
　　我们在前面谈到，商标法对一般商标权规定的行使范围与保护范围是不一致的，用郑成思先生的话说是商标专有权"禁"与"行"的不一致，[1]即商标法确认的商标权人行使权利的范围仅为核准注册的商标和核定使用的商品，而一般商标权保护范围则扩及到了类似商品和近似商品上。而对驰名商标的保护则更扩展到了非类似商品上。

在解释为什么在非类似商品上使用驰名商标构成侵权时，出现了两种理论。

    一种是德国法院在"Rolls-Royce"一案中创立的"不正当利用他人信誉"的侵权理论。法院认为，将自己的产品与享有高度声誉的驰名商标的商品相比较，从而利用他人的信誉来推销自己的产品来获利，这是种不正当竞争关系。虽然两种商品之间并无直接竞争关系，但被告利用原告的信誉，将自己置于与原告竞争的地位，损害了原告的利益，因为原告本来可以通过许可合同允许他人做同样的广告。
    另一种理论是所谓驰名商标"淡化"理论。所谓淡化是指对驰名商标的显著性和广告效果的减弱。其理论基础是：商标与产品之间的联系越单一，公众对该特定产品的关注也就越集中。淡化的形式有三种：
　　(1)以一定的方式丑化有关驰名商标，如把用于某种食品的驰名商标用于卫生清洁剂上。
　　(2)以间接的曲解方式使消费者将驰名商标误解为有关商品普通名称。如在辞书、教科书中将吉普解释为"越野车"，而不是"越野车的商标"等。
　　(3)以一定方式暗化有关的驰名商标，即以某种方式割断商标与其所标志的商品之间的对应关系，分散公众的注意力。比如"阿斯匹林"、"尼龙"最初都是商标，现在已经成为商品的通用名称了。
　　淡化的学说来源于德国，后来为美国学者继承，目前已被大多数国家以判例形式认可。德国将"反淡化"列入保护驰名商标的主要措施之中，美国也于1996年1月开始实施《联邦反商标淡化法》，对驰名商标予以反淡化保护。与国外的驰名商标反淡化保护相比，我国还有很长的路要走。但在实践中，我国工商行政管理部门已经对驰名商标采取了反淡化保护。比如工商管理机关曾经制止过不法厂家把当时仅在烟草类商品上注册的万宝路商标用于该厂生产的酒类商品上，即为一例。

[1] 郑成思著；《知识产权》，194页，北京，法律出版社，1997。