当前位置：第二编>>第十二章 法律发展>>第三节 法律移植
 
　　二、法律移植的必然性和必要性
　　对于法律移植，西方学术界历来分歧颇大，从而形成了法律移植否定论和法律移植肯定论两种针锋相对的见解。
　　早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”显然，孟德斯鸠认为法律不具有可移植性。这种见解为后来的一些学者所赞同，并给予了进一步的论证，塞得曼教授甚至还提出了“法律的不可移植性规律”。
　　然而，在法律与发展研究运动中，许多学者都坚信法律的可移植性，并不遗余力地以法律移植为重点为广大第三世界发展中国家设计法律改革方案，甚至亲自参加法律移植实践工作。K·M·诺尔认为：“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内。它们被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们被引进和接受。”他甚至说，法律史学家基本上倾向于认为，如果没有法律的移植，那么，法律史“几乎是难以想象的”。‘意大利比较法学家R·萨科也曾指出，从法律的起源角度来看，法律的变化可以分为首创性革新与模仿。据他估计， “在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。”不论其对这种比例的具体数据估计得准确与否，我们认为这种基本判断还是比较恰当的，即： “可以肯定，特别在现代社会，法律变化中大量是通过模仿，即借鉴与移植其他国家或地区的法律，首创性革新是极少的。”
　　我们认为，作为法律发展史上的基本事实，法律移植的确是客观存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的：
　　第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明，法律移植是落后国家加速发展其法律的必由之路。早在古罗马国家的形成初期，土利乌斯在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验；在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度”，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。近代以来，世界各国之间的法律移植更是一种普遍现象：欧洲大陆各国一度视法国民法典为楷模而竟相仿效；土耳其凯末尔当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法、意大利刑法和德国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法制现代化，较早地进入了现代社会； 日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，并以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度；第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改造和法制现代化进程。
　　第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界，市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律却是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。同时，市场经济本质上是外向型和开放型的经济。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。而且，市场经济既是社会分工和生产专业化基础上的合作经济，也是自由而公平的竞争经济。合作和竞争都需要法律的引导和规制，而这种法律必须是统一的和协调的。法律上的抵触和冲突，必然加剧经济上的摩擦和损失，增加交易成本。而法律筋植恰恰有助于减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。
　　第三，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界，任何一个国家的发展都离不开世界。特别是像我们这样经济和文化都比较落后的发展中国家，更有必要实行对外开放。我们听讲的对外开放，是全方位的，即对世界所有地区开放，对所有类型的国家开放：不仅经济上和技术上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会和国家事务，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩治犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向性，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨，这种接轨的基本方式就是法律移植。
　　第四，法律移植还是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。如果把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理，一切都要从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会；而且，这种关起门来进行法律的独立创造的法律实验，其社会成本和代价是非常高昂而效率是低下的。