当前位置：第二编>>第十二章 法律发展>>第三节 法律移植
 
　　三、法律移植的实践操作
　　在法律发展的实践展开过程中，法律移植的类别或者主要形式有三种情况：
　　第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。如本世纪以来，以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念，制定成文法典和法规，大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为法律的渊源之一或必要的补充，从而引进英美法系的技术，对典型判决进仃整理、编纂和规则或原则的抽象。 第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律，如日本古代对盛唐法律制度的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用；第二次世界大战后许多发展中国家大量引进、接受西方国家的法律。
　　第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。如欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体各国法律制度、国际法和国际惯例的基础上形成的，可以说是一种合成。再如，在联合国国际法委员会、贸易与发展会议以及世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各成员国的共同努力而形成或制定的各种国际公约或协定。有些学者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称作“法律趋同”。
　　世界法律发展的历史表明，移植是法律发展的重要途径。我国改革开放以来法制建设的实践也证明了这一点。例如，在改革开放以前，我国的知识产权法基本是空白。为了适应科学技术进步、文化事业繁荣、国际贸易发展以及国际经济技术合作的内在需要，从20世纪80年代初开始，我国认真研究、比较?各发达国家和某些发展中国家有关知识产权的国内立法和国际知识产权保护制度的成熟技术和先进经验，并大胆引进，在此基础上制定和不断完善了专利法商标法和著作权法及其配套法规和实施细则，使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。
　　为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面：
　　首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性，要对受，体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
　　其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。
　　再次，要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移植对象的日题，只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。但这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。
　　最后，要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。
要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。
在我国，进行法律移植，必须破除两种观念：
　　一是破除邓小平经常批评的那种姓“资”姓“社”的思想束缚。一个国家的法律虽然是统治阶级意志的体现，但同时也有很多内容是客观规律的反映。在反映客观规律的意义上，它们是人类文明的共同成果，特别是那些调整市场经济关系、人与环境的关系、共同打击犯罪的法律规范更是如此。二是突破“中体西用”的陈腐信条，打破狭隘的“国粹”意识。“中体西用”这种信条不是以科学、理性和发展为标准去评价和取舍外来文化，而是以自己的传统为参照系、以维护传统为宗旨来对待外来文化，是狭隘的民族优越感滋生出来的盲目排外心态的理论表现，是自己经济上和政治上脆弱无能的表现。在改革开放的今天，我们必须铲除这种心态，以吸收人类一切文明优秀成果、发展壮大自己的气魄、胸襟和责任，按照邓小平提出的“三个有利于”的标准大胆借鉴和引进，不必人为地区分“体”或“用”，更不要局限于“中体西用”的旧框框之中。我们强调从自己的国情出发，从我们的实际出发，绝不是要维护落后的东西，绝不是闭关锁国。
　　总而言之，“属于一般市场规则的先进法律制度，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度更为先进、有效。