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第一节 法的生成
　　一、法的生成的概念
　　法的生成是指特定国家的法和法律制度在特定环境与条件下的产生与形成的过程。“生成”是德文中werden一词的意译，原指一事物向另一事物的转化新事物的产生并形成。最早提出生成思想的是古希腊哲学家赫拉克利特，黑格尔继承和发展了这一思想。黑格尔认为一切事物都是相互转化的，发展是一个矛盾的过程，生成是新事物的成长和旧事物的衰亡的矛盾统一。本书中借用这一概念，目的是揭示国家立法与社会“自然秩序”、法的创制与法的实施、法的实施与法的发展之间的内在联系。
　　法的制定是法的生成的重要环节。但是，严格地说，法的制定并不等于法的形成。法的实施，即法在社会生活中的实现，也对法的形成具有重要作用。现代意义上的法的制定 (在许多教科书中也称立法、法的创制)通常是指一定的专门的立法机关依照一定的立法权限和立法程序制定、修改、废止规范性法律文件的专门活动。这种活动的实质，按照马克思主义的观点，是将掌握政权阶级的意志转化为国家意志，成为全体社会成员一体遵循的行为准则。我国古籍中，立法一词就与人的有意识的活动联系在一起。西汉司马迁所著《史记·律书》上说：“王者制事立法。”东汉班固的《汉书·刑法志》上说：“圣人制礼作教，立法设刑。”可见，古代人与现代人在立法与人的关系问题上观点是有接近之处的，即都认为法律是人的有意识地积极活动的产物。不过，这种观点也可能引起一个误解，即将法律仅仅理解为人的意志的产物，进而以为掌握政权者可以随心所欲地制定法律，而且法律一经制定，就拥有了确定的内容，只需要全社会不折不扣地、被动地遵守和执行。在立法者与法律的实施者之间存在严格的分工和界限：立法者主动制定法律，司法者、执法者、守法者被动实施法律。实际上，掌握政权者是不可能随心所欲地制定法律的，同时，社会也不会贿着法律的改变而立即改变。相反，一般情况下，法律是随着社会的改变而改变的，是社会变革的需要推动了立法。立法者制定的法与在社会生活中实际实施的法是有相当距离的，只有通过法的实施，人们才能确切地清楚法律的内容。 更重要的是，国家正式法的制定，并不意味着原有秩序的终结，相反，一定意义上，恰恰是原有秩序的发展。法律总是与一定的秩序存在密切联系。应该认识到，现代国家的立法对现代社会秩序的形成具有重要的作用。但是，另一方面也要认识到，国家立法不是社会秩序的惟一的规范基础，尤其在社会民事生活领域，法律最多能够提供一个基本秩序的规范标准，人们的行为更多地是依赖习惯、道德、宗教、政策等。而且，由于秩序的普遍存在，意图通过法律建立的新秩序，必然或者是对原有秩序的认可，或者是对原有秩序的否定，不可能是纯粹的与自己以往历史无关的崭新的秩序。当然，法律对原有秩序的否定，如果符合社会发展的需要，就是积极的：如果不符合社会发展的要求或阻碍社会发展，就是消极的。但是，无论何种情况，法的制定都必然会面对国家期待的“法定秩序”与社会原有的“自然秩序”的对立和冲突。在冲突中，原有秩序的“精华”被保留和发扬，其“糟粕”则被剔除。所以，原有秩序往往会以“法定”的形式或实际的影响得以延续，而法定秩序也会因此而转化、深化为新的自然秩序。
　　国家立法与社会原有秩序的内在联系表明：一定的成文法国家中，法律的产生，形式上是创制的，实质上却是生成的。它既是以往社会秩序的延续，又是在与原有秩序的冲突与交流过程中得以认识并发挥作用的。所以，法的创制虽然是人们自觉运用法律来规范社会行为的标志和首要环节，是法的实施的前提，但其内容却并不是与以往历史无关的；同时，按照相同的逻辑，法律的实施虽然是法律创制的逻辑结果，但又是法的创制的继续，法在实施的过程中，还会不断被丰富和发展。立法者既然不能终结历史，他所制定的法律也就不可能不在实施的过程中继续面对自己的历史。法律的制定者和法律的实施者都是具体的历史的人，任何人都不可能超越自己的历史性，他们对法律的理解是以各自以往形成的生活经验以及对生活经验的反思为前提的。既然法律总是需要人去实施，因此，法律的内容也就总是动态地被发展着的。以美国宪法为例，美国宪法制定之初只有7条，制定后就没有改过。虽然后来以修正案的方式补充了26条，也仅33条。如果以此确定美国宪法的完成时，实际上是很不准确的。在美国人心目中，美国宪法的内容与两百年前相比，已经发生了很大变化，如种族之间的平等问题。美国联邦最高法院经常以判例的方式赋予宪法新的含义。宪法的文字虽然没变，但其内容却经常在实施的过程中发生变化。这一例子表明，法律的制定并不等于法律的形成。在一定意义上，法的形成是一个永无止境的过程。法律作用于社会的过程，也是法律自身不断被丰富和发展的过程。
　　从生成的角度看待法律，法的制定与法的实施相互之间不是绝对独立的。立法工作不是一劳永逸的，其成败与效果还要在法的实施过程中经受检验并得到发展。在现代法治建设中，国家立法已经处于绝对主导地位，是正式的、国家的法律调整的开始，是一切新秩序的启动。但是，也要认识到，法的实施是同样重要的，其重要性并不亚于立法。两者是法的生成的统一过程的两个不同的阶段。