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第二节 法的形式

  一、法的形式概述
  法的形式,指法的具体的外部表现形态。这一概念所指称的,主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式或效力等级。法的形式是个已然性的概念,表明法所存在和产生的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以某种形式存在的已然的法。
  任何法都有一定的表现形态,例如以成文法形式表现或以判例法形式表现,以法律形式表现或以行政法规形式表现。一国的不同法的形式构成该国法的形式体系。这一体系中不同法的形式之间的关系,凝结着一国现实的政治体制尤其是法律体制的状况,是一个现实的制度现象。立法者或执政者的重要职责之一,便在于使所制定或认可的法,获得适当和科学的形式。法的应用者则应明了不同法的形式与自己经办事项的关系。
  法同其他事物一样,也有内容和形式两方面。法的内容,一指法的阶级本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容。法的形式则指法的内容的组织形式。法的形式与法的内容在一般情况下是统一的,内容决定形式,如封建制法的本质决定封建制法中存在皇帝的敕令、诏书这种形式;又如现今时代无论何种国家都存在需要宪法、法律、法规予以调整的社会关系,因而都有相应的法的形式。另一方面,在有的情况下法的内容与形式的关系又是复杂的,具有相同本质和内容的法往往有不同表现形式,如美国采用成文宪法形式,英国采用不成文宪法形式。同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用,如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义法采用,也为社会主义法采用。
  法的形式随时代和国情的演化而发展,其种类是多样的。西方学界关于法的形式的种类有种种论说。克拉克和庞德认为法的形式有三种:其一,制定法。这是立法机关所立之法。其二,判例法。这是对过去的争端以司法裁决的形式表达出来的法。其三,教科书法。即在权威性的法学著作中表达出来,可以作为法律规则来用,事实上亦被赋予法的效力的著作法。戴维·M.沃克认为法的形式有五种:其一,习惯法。这是被赋予法的效力或经由有关方面认同的习惯。最初的法的形式主要是习惯法。其二,司法判决。这种司法判决被赋予一种普遍性的效力,可根据它解决同类争端问题。其三,制定法。它是立法者、君主或公民大会有意识制定的。其四,协议法。它是约束当事各方的具体的法律规则。其五,教科书法。它是法学家基于历史的比较研究即分析已被接受的规则,从中归纳出一般规则,并基于理论学说如自然法学说创制的。我们通常将法的形式区分为成文法、不成文法和一定范围的法律学说等,其中成文法是主要形式。
  法的形式问题有重要价值。首先,法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法,只有具备法的形式的社会规范才是法。要把某种意志上升为法,必须使这种意志采取法的表现形式。其次,不同法的形式由不同国家机关或主体产生,立法主体应就自己所能产生的法的形式立法,不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。再次,不同法的形式可表现不同法的效力等级,研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些,什么样的法具有最高效力,以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。最后,不同法的形式适合于调整不同社会关系,亦有不同技术特点,研究法的形式,有助于采取适当法的形式调整一定社会关系,运用特定立法技术制定或认可特定形式的法,也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。
  二、法的形式与法的渊源的界分
  法的渊源和法的形式都属于一国法律制度的前提性和基础性要素,两者之间有很大的关联,以至为许多人视为同一事物。然而法的渊源和法的形式的确是两种现象或范畴。
  国外早有学者将法的形式与法的渊源予以界分。然而国内学人迄今讲到法的形式,通常仍然习惯于以法的渊源一词指代。事实上,法的渊源一词不宜代替法的形式概念。汉语中,渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其涵义应指法的根源、来源、源流,这同法的表现形式是两回事。法的渊源一词在国外法学中是包括多种涵义的概念,其中法的形式渊源和效力渊源的涵义才与我们所说的法的形式的涵义有重合。如果讲到法的形式问题时,使用法的渊源这个概念,对中国读者来说,容易误解或生出歧义;对外国读者而言,也会用他们理解的法的渊源一词的涵义,来理解我们特指的法的形式的涵义。为此,在法学研究和法治运作中应尽量避免用法的渊源指代法的形式。
  西方学人将法的形式从法的渊源中分离出来,经历了一个过程。随着有关法的渊源的研究逐渐深入,有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清埋,逐步分清哪些是属于法的渊源的要素,哪些是属于法的形式的要素,于是便产生了法的形式的概念和学说。1883年出版的克拉克的《法理学》,提出法的渊源和法的形式的界分,认为既有的法的渊源这一术语中所包涵的内容,有的属于法的渊源(Sourcesoflaw)概念应有的内容,有的不属于法的渊源概念应有的内容,后者可用法的形式(Formsoflaw)概括。其后将法的渊源与法的形式予以界分的著述益多。庞德便有题为“法的渊源和法的形式”的专文。现今西方学界专论法的形式的文章和著作更多。在这些论著中,法的形式这一术语究竟何所指称,可谓见仁见智,但有一点是大体相通的:法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。
  在中国学界,从梁启超的著作中已可看到法的渊源与法的形式的区分。20世纪上半叶,中国学人将西方学界有关法的渊源的理论学说予以译介,而对西方人法的形式学说译介无多,对梁启超的观点亦未看重。迄八九十年代,学界再次发生明显的误会:把法的渊源和法的形式几乎完全等同起来。通常,人们所说的法的形式也就是法的渊源,所说的法的渊源也就是法的形式,究竟是使用法的形式还是法的渊源,几乎完全由人们依据自己的习好而自便。很显然,今日中国学界对法的渊源和法的形式的认知和界分,仍然有待觉悟。